Sentencia Civil Nº 600/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 338/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00600/2012

Fecha:30 DE NOVIEMBRE DE 2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 338/2012

Ponente:ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelantes y demandados:TAGASCÁN DIRECT, S.L. y D. Alfredo

PROCURADOR: D.ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA

Apelado y demandante:CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

PROCURADOR: D.JACINTO GÓMEZ SIMÓN

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1203/2010

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 91 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1203/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 338/2012, en los que aparece como parte apelante: D. Alfredo y TAGASCAN DIRECT,S.L., representados por el Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA, y como apelada: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON, sobre nulidad de escritura, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1203/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 91 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Corral Corral, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 91 de Madrid se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid contra don Alfredo y la mercantil TAGASCÁN DIRECT S.L., debo declarar y declaro la nulidad de la escritura de aportación a la sociedad TAGASCÁN DIRECT S.L. de la finca registral 41.715 del Registro de la Propiedad número seis de Madrid, de fecha 28 de mayo de 2009, al tratarse de un negocio simulado, ordenándose la cancelación de la inscripción practicada del citado negocio jurídico en el referido Registro de la Propiedad, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Isidro Orquín Cedenilla, dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de noviembre del año en curso.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-En la sentencia nº 181 de 5 de octubre de 2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1203/10, se estimó la demanda de nulidad por simulación contractual, según consta a los folios 359 a 366.

Son circunstancias determinantes de la estimación de la demanda que: A) La única garantía real de que disponía la parte actora: CAJA MADRID, era la finca nº 41715 del Registro de la Propiedad nº 6 de Madrid, que fue vendida por el deudor a su propia sociedad: TAGASCÁN DIRECT S.L., de la que era su administrador único, el 28 de mayo de 2009. B) A partir del mes de abril de 2009 se dejaron de abonar los recibos debidos, por razón del préstamo mercantil concedido el 18 de noviembre de 2008 al demandado individual, como fiador y representante de RIVAFLECHA, S.L. El conjunto de impagos de 3 de diciembre de 2009, dió lugar al juicio ejecutivo, que se sustanció en los autos 19/10, del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid.

SEGUNDO.-Los motivos de apelación se centran en el supuesto error apreciativo de las pruebas practicadas en la primera instancia y en la disconformidad con la aplicación al caso de la normativa civil y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla. A lo cual se ha opuesto la parte apelada, reforzando con sus argumentos la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

TERCERO.-La Sala después de examinar las alegaciones y pruebas de cada parte litigante, entiende que el criterio judicial sostenido en la resolución judicial apelada, no es erróneo, ni entra en contradicción con la doctrina civil, pues según se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo de 21-10-1997 EDJ1997/7986, el tema de la simulación ha sido; 'profusamente tratado por la doctrina y reiteradamente por la jurisprudencia, con la normativa que se deriva de los arts. 1275 y 1261,3 CC . Con la simulación absoluta no se crea sino una mera apariencia negocial ( SSTS 5 de marzo 1987 EDJ1987/1796 , 23 octubre 1992 EDJ1992/10379), el negocio jurídico carece de causa ( SSTS 30 de octubre de 1985 , 24 febrero 1986 EDJ1986/1494 , 29 septiembre 1988 EDJ1988/7474 , 29 noviembre 1989 EDJ1989/10704 , 1 octubre 1990 EDJ1990/8815 , 1 octubre 1991 , 24 octubre 1992 EDJ1992/10387 , 17 mayo EDJ1993/4611 y 29 julio 1993 , 16 marzo 1994 EDJ1994/2425 , 15 marzo EDJ1995/878 y 25 mayo 1995 EDJ1995/2571), por lo que adolece de la falta del elemento esencial del negocio jurídico, que expresa el núm. 3 art. 1261 CC , con la consecuencia de que es inexistente ( SSTS 16 abril 1986 EDJ1986/2561, 29m noviembre 1989 EDJ1989/10704, 3 febrero 1993 EDJ1993/912 , 23 mayo 1994 EDJ1994/4692 y 25 mayo 1995 EDJ1995/2710); el negocio jurídico simulado cae, pues, en la categoría de inexistencia, si bien, a veces, en la doctrina se han fundido los conceptos de nulidad e inexistencia y en la jurisprudencia se ha empleado la expresión nulidad o nulidad absoluta o nulidad radical para referirse al negocio inexistente por falta de causa en los casos de simulación absoluta, como concurre en la propia sentencia impugnada ( SSTS 5 marzo 1987 EDJ1987/1796 , 1 octubre 1990 EDJ1990/8815 , 24 octubre 1992 EDJ1992/10387 , 23 julio 1993 EDJ1993/7581 , 7 febrero EDJ1994/955 y 6 octubre 1994 EDJ1994/7824)'. 'La jurisprudencia también ha destacado la inexistencia o nulidad del contrato de compraventa por simulación absoluta por la falta del elemento esencial del precio, causa del contrato oneroso, ( arts. 1261-3 º y 1274 , 1275 , 1445 del Código Civil ): STS de 1-10-1990 EDJ1990/8815 , 26-3 y 21-10-1997 EDJ1997/7654 , 19-12-1998 EDJ1998/28010, etc. y en nuestra sentencia de 26-6-2000 EDJ2000/39674 decíamos que la 'simulación negocial es la situación anómala contractual que se produce cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial; ya sea éste contrario a la existencia misma del vínculo convencional (simulación absoluta), ya sea del propio de otro tipo de negocio (simulación relativa). En definitiva, la simulación vendría a suponer una divergencia o contradicción consistente entre la declaración y la voluntad que supone la existencia de un 'cosilium simulationis' o acuerdo de simular. Esta causa o motivo caracterizante de la simulación puede ser de muy distintas clases; podrá ser plausible o elogiosa (como los actos de discrección, para ayudar, recompensar, cumplir deberes normales), de confianza (negocio 'fiduiciario'), indiferente (por ejemplo a efectos de comodidad; donaciones 'ad pompam'; de propaganda), ilícita (fraude acreedores, de legitimarios), por mera liberalidad (encubriendo auténticas donaciones), y hasta de carácter delictuosa (como mecanismo de alzamiento de bienes)'.Aunque, como se dijo en la STS de 15-3-1995 EDJ1995/878, 'en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudataria',esto no significa que surja por azar o porque sí pues, al contrario, toda simulación es finalista porque las partes buscan con ella un propósito, con bastante frecuencia ilegítimo y, en particular, eludir responsabilidades frente a los acreedores. Con esto no confundimos la simulación (que primordialmente afecta a la causa negocial y es vicio de nulidad radical, aunque en las 'simulaciones relativas' pueda valer, en su caso, el negocio encubierto o verdadero), con la rescisión por fraude de acreedores (supuesto de ineficacia por alguna de las causas legales que opera sobre negocios o contratos válidos inicialmente, o sea, que reúnen los requisitos o elementos esenciales); pero ambos casos pueden tener en común la finalidad defraudatoria, según define el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, de las que son muestra las de 2 junio 1983 , 24 febrero 1986 , 10 noviembre 1988 , 23 septiembre 1989 y 15 noviembre 1993 , citadas por la SAP Baleares, sec. 3ª, de 28-1-1997, nº 52/1997, rec. 1155/1995 , no hay que olvidar que el art. 1297 CC presume celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito, y que, con respecto a las donaciones, en el art. 643 del mismo cuerpo legal se presume siempre hecha la donación en fraude de los acreedores cuando no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella; por lo que es claro que, en modo alguno puede prosperar, en este primer punto, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada. En las SSTS 17 noviembre 1987 , 25 enero 1989 , y 27 marzo 1992, y la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1 ª, de 19-1-2007, nº 6/2007, rec. 986/2000 , se explica que la rescisión por fraude que se contempla en el art. 1291 CC , y precisa para su aplicación de los siguientes requisitos: a) Existencia de un crédito en favor de una persona y en contra de otra. b) Celebración por el deudor de un acto o contrato posterior con ánimo de defraudar al acreedor. c) Realidad del perjuicio. d) Carencia de otro medio para obtener la reparación. e) Que las cosas no se hallen en poder de un tercero de buena fe.

CUARTO.-El Juzgador de instancia en su sentencia considera que concurren, en el supuesto hoy enjuiciado, los requisitos anteriormente indicados, y decreta la rescisión por fraude de acreedores del contrato de aumento de capital social entre los codemandados, por escritura pública de 28 mayo 2009, mediando la aportación de la finca litigiosa por el demandado individual a la sociedad codemandada; pronunciamiento que también ha sido impugnado por la parte apelante. La existencia de un crédito anterior a la constitución del préstamo hipotecario, ha quedado ampliamente acreditado en los autos con la documental aportada por la parte actora junto con su demanda. El perjuicio del acreedor es evidente, desde el momento en que el fiador demandado D. Alfredo , se quedó sin ningún bien inmueble para hacer frente a las responsabilidades asumidas. Es cierto que la acción recisoria tiene un carácter subsidiario y que según el art. 1291 CC , para que los acreedores se sirvan de ella, es indispensable que no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe, pero también lo es que del testimonio del juicio ejecutivo obrante en autos, no resultan acreditados bienes conocidos, ni de los directamente responsables ni de los fiadores, bastantes para la satisfacción total del crédito del demandante. Las participaciones sociales carecen de valor efectivo alguno, al no haber sido acreditado mediante la oportuna prueba pericial, por lo que la venta el 30 de abril de 2009 de las participaciones sociales de RIVAFLECHA S.L., no tiene relevancia económica a los efectos del presente pleito, y ' para determinar este valor sólo podría haberse calculado con base a los libros de contabilidad a los que se refieren los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio , y de este modo hallar la situación de la sociedad en la citada fecha', según la SAP Madrid, sec. 20ª, de 14-12-2009, nº 709/2009, rec. 478/2008 , teniendo en cuenta que la SAP de Murcia, Sección 4ª de 27 de octubre de 2011 , citada en la SAP Madrid, sec. 25ª, 28-2-2012, nº 116/2012, rec. 206/2011 , establecía que: 'El hecho de la venta de las participaciones sociales, no obsta a la viabilidad de la acción de nulidad por simulación absoluta, cuyo efecto es la nulidad plena y absoluta del negocio jurídico por inexistencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 1.261 del Código Civil , en el presente caso por falta de causa, ello en concordancia con el carácter imprescindible de la acción de nulidad por simulación absoluta'.Reconociéndose en la SAP Castellón, sec. 1ª, de 20-4-2010, nº 68/2010, rec. 9/2010 , las dificultades de determinar el valor de las participaciones sociales no sometidas a cotización, por lo que el argumento de su venta en escritura pública el 30 de abril de 2009, no sirve de cobertura para acreditar la pretendida solvencia de los demandados. Y, conforme al razonamiento de la SAP Girona, sec. 1ª, de 28-4-2000, nº 224/2000, rec. 771/1998 : El valor de las participaciones sociales realmente viene determinado por el valor del activo de la sociedad al carecer ésta de pasivo y de actividad, o sea, de capacidad de generar pérdidas, con lo que no ha de afectar ese valor de las participaciones a las posibilidades de cobro de la actora, ya sea por embargar participaciones o por embargar inmuebles, el valor ha de coincidir en ambos casos, siempre que haya sido debidamente peritado en autos, condición inexistente en este caso.

QUINTO.-Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia y la íntegra confirmación de la resolución impugnada, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, de acuerdo a lo prevenido en el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

PRIMERO.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TAGASCÁN DIRECT, S.L. y D. Alfredo , contra la sentencia nº 181 de 5 de octubre de 2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1203/10, y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución judicial.

SEGUNDO.-Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada, con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.