Sentencia Civil Nº 600/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 916/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 600
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MELCHOR HERNANDEZ CALVO
JAIME NOGUÉS GARCIA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 916/2012
AUTOS Nº 1505/2011
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de noviembre de dos mil trece. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Juicio Verbal (Suspensión obra nueva -250.1.5) seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el
recurso PROYECTO NORIASOL SL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada
representado por el/la Procurador/a D./Dña. FORTUNY DE LOS RIOS, MIGUEL. Es parte recurrida Ezequias
que está representado por el/la Procurador/a D./Dña. MERCEDES MARTIN DE LOS RIOS, que en la instancia
ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Doña Mercedes Martín de los Rios en nombre y representación de DON Ezequias contra PROYECTO NORIASOL S L debo RATIFICAR LA SUSPENSION DE LA OBRA NUEVA consistente en la construcción de un edificio de seis viviendas y trasteros, previa demolición del existente en la parcela sita en PLAZA000 numero NUM000 y PLAZA001 numero NUM001 del BARRIO000 , Malaga, siendo la misma la finca Registral numero NUM002 del Registro de la propiedad numero 10 de Malaga. CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Imponiendo las costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 12 de noviembr e de 2013, y mediante notas que se dejan unidas al acta, donde las partes han expuesto las alegaciones que estiman conducentes a su derecho.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JAIME NOGUÉS GARCIA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Ezequias frente a Proyecto Noriasol Sociedad Limitada, ratificando la suspensión de la obra ejecutada por la demandada en la parcela sita en PLAZA000 número NUM000 y PLAZA001 número NUM001 , de BARRIO000 , paralizada en su día, imponiendo a la demandada las costas procesales devengadas.

La representación procesal de Proyecto Noriasol, S.L. interpone recurso de apelación frente a dichos pronunciamientos, alegando error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia e infracción de los artículos 326 del Código Civil , 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución española , toda vez que siendo el objeto de éste tipo de procedimiento proteger la posesión frente a un proceso constructivo, acción posesoria que no puede confundirse con la acción de responsabilidad extracontractual, el bien jurídico protegido ya ha sufrido una violación definitiva, por cuanto que al interponerse la demanda se había derruido el muro y extraído un significativo volumen de tierra, quedando alterada la topografía de la parcela e invadida de manera definitiva la porción de terreno que supuestamente posee el demandante, extremo que no ha sido tenido en cuenta la sentencia recurrida. Igualmente alega vulneración de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al errar la juzgadora de instancia en la valoración de los planos y la ortofoto aportados con la demanda, que acreditan que la linde entre ambas propiedades no es recta, aunque en cualquier caso la ejecución del proyecto supuso un retranqueo de treinta centímetros desde el muro delimitador hacia su finca, por lo que no ha existido invasión de la parcela del demandante.

La representación procesal del sr. Ezequias se opone al recurso formulado por considerar que, independientemente del error en la cita de algunos preceptos legales, la juzgadora de instancia valora correctamente la prueba practicada, de la que resulta acreditado que la obra se encuentra en su fase inicial de extracción y construcción del forjado, lo que excluye cualquier disquisición sobre si procede o no el interdicto de obra nueva por el hecho alegado por el recurrente de que el daño ya se ha consumado, siendo evidente el comportamiento antijurídico por iniciar una construcción en terreno ajeno, como ha quedado acreditado por la prueba testifical y pericial practicada en el acto del juicio, debiendo en definitiva confirmarse la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Tradicionalmente se ha venido conceptuando el interdicto de obra nueva como un proceso sumario y cautelar, cuya exclusiva finalidad es evitar una perturbación posesoria -entendiendo la posesión en sentido amplio- derivada de una mutación física inmobiliaria causada por una actividad humana, tratando de impedir una obra o evitar su continuación, por lo que todas las demás cuestiones extrañas a dicha materia deben dilucidarse en la jurisdicción y procedimiento correspondientes, manteniéndose la necesaria concurrencia de los requisitos que desde antiguo vienen exigiéndose para su prosperabilidad y que son: a) Que se lleve a cabo por el demandado una construcción material que altere un estado posesorio. b) Que la obra en cuestión perjudique, moleste o impida el ejercicio de las facultades u origine algún inconveniente en el normal ejercicio de la propiedad, la posesión o derecho real del actor. c) Que dicha obra no esté totalmente terminada antes de promoverse la acción.

La finalidad primordial de éste tipo de procedimiento es proteger una situación 'de facto' actual en bienes o derechos del accionante, cuidando de evitar, mediante la paralización del elemento transformador de la realidad en que la obra consiste, la eventual lesión jurídica que la ejecución de la misma pueda ocasionar en el derecho de propiedad, posesión o cualquier otro de naturaleza real, que su continuación o término agravaría considerablemente. Por ello, uno de los requisitos esenciales para que la acción prospere es el hecho de que la obra en construcción limite o menoscabe de alguna manera la propiedad o cualquier otro derecho real que el actor tenga sobre una cosa, produciéndole un daño efectivo y presente, o eventual y probable, debiendo quien en tal concepto demanda acreditar plenamente esa lesión o perjuicio, actual o futuro, en sus derechos que de la conclusión de la obra se derivan, presupuesto, que si bien no se menciona en la ley procesal, es de necesaria concurrencia, pues en otro caso la pretensión de paralización carecería de sentido.

Las anteriores precisiones justifican la tutela judicial impetrada por el demandante mediante el juicio verbal regulado por el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que excluye, contrariamente a lo alegado por la recurrente, la infracción de dicho precepto (con independencia de la suerte que pueda correr el recurso de apelación que seguidamente se analiza), pues da cumplimiento al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de la Constitución española , respetado por la juzgadora de instancia en la fase declarativa, probatoria, decisoria y en la posterior tramitación del recurso de apelación, lo que obvia cualquier pronunciamiento sobre su posible vulneración, al igual que sobre la del artículo 326 del Código Civil , inaplicable al fondo del asunto por referirse a materia propia del Registro Civil ajena a las cuestiones controvertidas, lo que reduce el primer motivo del recurso al error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia por obviar que el derecho de posesión del demandante había sido definitivamente perturbado a la fecha de interposición de la demanda al estar demolido el muro que constituía la linde de separación entre las parcelas de ambos litigantes, con extracción de un considerable volumen de tierra que definitivamente alteró la topografía de la parcela mediante la invasión de una superficie de 13,35 metros cuadrados.

La propia formulación de los motivos del recurso permite anticipar la viabilidad de la acción de suspensión de obra nueva por el cumplimiento de los requisitos antes enumerados, pues obviamente las obras que ejecuta la demandada y ahora recurrente, Proyecto Noriasol S.L. suponen un ataque a la posesión del demandante contraria a derecho, al destruir un muro divisorio de las fincas e invadir parte del terreno propiedad del mismo, siendo de aplicación en definitiva el artículo 446 del Código Civil .

Es cierto que la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales se inclina por afirmar que no obsta para considerar conclusa una obra el que falten por realizar labores si el perjuicio o daño se ha producido ya y no respondería a la finalidad del interdicto que no es otra que evitar la producción de perjuicios, porque estos de existir se han producido ya, por lo que su posible reparación no puede obtenerse en este procedimiento y no hay otro camino que acudir al procedimiento declarativo que corresponda, si bien es importante matizar que la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias, tiene reiteradamente declarado que no coinciden necesariamente los conceptos arquitectónicos y jurídico de lo que ha de entenderse por 'obra terminada o concluida' para los fines del presente interdicto, decantándose a estos efectos más por criterios rígidos o apriorísticos consistentes en si el edificio está o no cerrado en todo su perímetro, o si su estructura se encuentra o no acabada, o si la totalidad del proyecto está o no íntegramente terminada, por el criterio mucho más flexible de determinar en cada caso concreto si la continuación de la obra agravará o aumentará los perjuicios denunciados por el demandante o sería incluso susceptible de producir otros nuevos, de modo que si el máximo del daño o perturbación a los derechos e intereses del actor ya ha sido alcanzado, aunque desde el punto de vista arquitectónico falte realizar elementos constructivos, la obra desde el punto de vista jurídico ha de estimarse concluida, criterio que ha sido mantenido ésta Sala, entre otras en sentencia de 22 de septiembre de 2003 , con cita en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4 de noviembre de 2002 , sin que en el presente supuesto pueda considerarse que la construcción ha llegado a su fin, pues aunque se han producido actos de perturbación de la posesión del demandante mediante las tareas de excavación, movimiento de tierras y demolición del muro existente entre las propiedades de los litigantes, los daños se verán agravados una vez comience de forma efectiva la construcción planeada, que como se indica en la resolución recurrida es un edificio de seis viviendas y trasteros, lo que le conferirá mayor altura y volumen, compartiendo ésta Sala los argumentos vertidos por el demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación, pues al encontrarnos ante una construcción extralimitada, el daño se produce de forma constante, acrecentándose conforme avanza y se consolida la obra, sin que pueda concluirse que la obra esté terminada, subsistiendo por tanto el derecho a la tutela posesoria, razones que llevan a la desestimación del primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- Reproduce la demandada en el segundo motivo del recurso la errónea valoración de la prueba practicada por parte de la juzgadora de instancia con vulneración de los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concreto los planos aportados y la pericial practicada en el acto del juicio, que acreditan, contrariamente a lo razonado en la sentencia, que la linde entre la parcela de su propiedad y la del demandante no era recta, pudiendo subsumir los 13,35 metros cuadrados supuestamente usurpados, a lo que debe añadirse que en el acta de replanteo se retranqueó la obra 30 centímetros en beneficio del demandante, como reconocen en prueba testifical el arquitecto redactor del proyecto y el director de la ejecución de la obra.

El objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia: la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en dicha sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

La prueba es una actividad procesal que tiene por objeto llevar al juez a la convicción sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el procedimiento. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado, correspondiendo a la Sala la facultad revisora sobre la valoración de la prueba practicada por el juzgador de instancia. En tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2000 expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio conforme a los principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez de instancia se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1997 , 16 de abril y 15 de junio de 1998 ).

Dicha doctrina proyectada sobre el motivo del recurso articulado lleva necesariamente a su desestimación. La juzgadora de instancia ha valorado correctamente los documentos aportados, contrastándolos con las manifestaciones de los testigos y peritos que depusieron en el acto del juicio. Así, el informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Topógrafo don Pedro Jesús , aportado con la demanda (folios 27 a 69), es concluyente al concluir que las obras de excavación realizadas por la demandada en la finca registral NUM002 han invadido de forma patente la parcela NUM003 , destruyendo el lindero entre las mismas con la posterior construcción del forjado, Dicho perito tiene en cuenta para fijar la linde dos fotos antiguas en las que se aprecia un escalón justo en dicha linde y la zona del lindero, sirviéndole la primera de ellas de referencia para trazarla, empleando igualmente un plano del año 1994 junto con un plano parcelario y una foto aérea, documentos objetivos que contrastados con los planos del estado actual del terreno le permiten constatar, sin género de dudas, la usurpación de la parte del terreno propiedad del demandante. A ello debe añadirse el testimonio del sr. Eleuterio , hermano del vendedor de la finca propiedad del demandante, quien tras exhibírsele las fotografías aportadas reconoce la situación de la vivienda del demandante y de la casa en cuyo solar se ha edificado la obra, indicando que el muro demolido era recto, y que discurría junto al escalón existente, versión corroborada por la sra. Ascension , vecina del solar donde se ejecuta la obra (quien tras examinar las fotografías que se le exhibieron afirma de forma rotunda que el muro demolido era recto) y por el Arquitecto Técnico que intervino en las obras de demolición de la casa existente en la parcela del demandante, quien igualmente corrobora que el muro era recto, como también lo hace el testigo sr. Julián , encargado de colocar los andamios para dicha demolición, explicando que los mismos se colocaron rectos, lo que no hubiera sido posible de existir curvas o quiebros en el muro.

También comparte ésta Sala los razonamientos de la juzgadora de instancia para otorgar menor credibilidad a los testigos propuestos por la parte demandada, que además de ser empleados de dicha parte emplearon en las obras de demolición y excavación del terreno un plano topográfico que no se atiene a los puntos fijos de los linderos, elaborado mediante información suministrada por la demandada, parcial e interesada por razones obvias, debiendo recordarse que, como reiteradamente ha proclamado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por citar algunas más recientes, sentencias de 1 y 14 de junio de 2011 ), la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba. Como establece el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , « los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado »,no infringiendo en definitiva la juzgadora de instancia la doctrina del onus probandi consagrada por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, debiendo en consecuencia confirmarse en su integridad la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas devengadas en ésta alzada, por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sensu contrario, si se desestima el recurso de apelación, en la misma resolución se dispondrá el ingreso del depósito constituido para recurrir en la cuenta establecida al efecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos, en nombre y representación de Proyecto Noriasol, Sociedad Limitada, frente a la sentencia dictada el 19 de octubre de 2011 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia número Ocho de ésta Ciudad , en el juicio Verbal 1.505/2011, del que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas en la presente alzada.

Procédase a dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto legalmente.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.