Sentencia Civil Nº 600/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 400/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.2-11/005446

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2011/0005446

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 400/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) / Lehen auzialdiko(Familia) 5 zk. (Barakaldo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 764/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Maximo

Procurador/a/ Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Felicisima

Procurador/a / Prokuradorea: MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN

Abogado/a/ Abokatua: CARMEN LLANOS DORRONSORO

S E N T E N C I A Nº 600/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados, los presentes autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 764/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Baracaldo y seguidos entre partes: como parte recurrente el demandante D. Maximo , representado por la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga y dirigido por la Letrado Sra. Nuria Cervan Muñoz, como parte recurrida, que se opone al recurso, la demandada D. Felicisima , representada por el Procurador Sr. Hernandez Urigüen y dirigidA por la Letrado Sra. Carmen Llanos Dorronsoro, y el MINISTERIO FISCAL,que se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 27 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta en nombre y representación de Maximo contra Felicisima , acuerdo no haber lugar a modificar el régimen de custodia fijado en sentencia de 16 de junio de 2011.

Asimismo, acuerdo la modificación del régimen de visitas a favor del padre en los términos previstos en el fundamento de derecho tercero.

Por último, se establece la obligación de los progenitores de acudir a un servicio donde aprender estrategias de comunicación y toma de decisiones. A tal fin, los progenitores habrán dirigirse a los Servicios Sociales de Barakaldo, quienes les remitirán al concreto servicio que les pueda procurar estas habilidades.

No ha lugar a imponer costas'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 400/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio formulada por D. Maximo frente a D.ª Felicisima con el postulado de revocación de la resolución recurrida en los particulares referentes a atribución de la guarda y custodia del hijo menor y, como derivación del cambio en la guarda y custodia del hijo común, el establecimiento de pensión de alimentos con cargo a la madre y régimen de visitas a favor de ésta en los términos que contempla la sentencia de primera instancia para el padre.

En el escrito de interposición de recurso se reiteran en lo sustancial los argumentos que se esgrimieron en la demanda de modificación de medidas, y se insiste en que la demandada decidió de forma unilateral el cambio de residencia así como de colegio y modelo lingüístico del menor y que el menor ha manifestado reiteradamente el deseo de vivir con su padre.

SEGUNDO.-El procedimiento de modificación de medidas definitivas que regula el art. 775 LEC con base sustantiva en las disposiciones establecidas en los artículos 90 y 91 y 100 CC ., no es un singular cauce de revisión de sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales que han adquirido firmeza a modo de nueva resolución sobre las mismas cuestiones sobre las que se pronuncia la sentencia de divorcio sino una resolución sobre las efectos que deben producir en las medidas adoptados el cambio de circunstancias producido desde que se dictó la sentencia de nulidad, separación o divorcio. En este sentido, se ha dicho en muchas resoluciones dictadas en materia de modificación de medidas, que del tenor de los arts. 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado 'de forma sustancial' las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado. En esta línea, la sentencia de la A.P. de La Coruña de 18 de junio de 2009 declara que, según la jurisprudencia, la alteración de circunstancias para su virtualidad al efecto de la modificación de medidas, '...ha de revestir una serie de requisitos... tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'. Y con base al mismo criterio debe rechazarse la pretensión de revisión de sentencia en la que se decretan regulan medidas paterno filiales de hijos habidos fuera del matrimonio por la vía del expediente de modificación de medidas.

En el caso el demandante no ha demostrado que se haya producido un cambio sustancial respecto a las existentes cuando se dictó la sentencia que establecía las medidas reguladores de la relación paterno filial entre el niño Apolonio y sus progenitores D. Maximo y D.ª Felicisima , en las que ambos estaban de acuerdo. En la sentencia se atribuye a la madre del menor la guarda y custodia del niño cuya residencia se fija en Baracaldo, pero con autorización a la madre para trasladarse a otro domicilio en un radio de 100 km. de Baracaldo, lo que conlleva la implícita autorización de cambio de centro escolar y de modelo lingüístico, pues no es razonable ni lógico que a un menor de edad - cuando se dictó la sentencia Apolonio acaba de cumplir ocho años (nació el NUM000 de 2003)- se le impongan dos viajes diarios de hasta cien kilómetros para evitar el cambio de centro escolar, y más allá de los 25 km., desde Baracaldo hacía Santander, el modelo lingüístico es otro. Cuestión distinta es que la progenitor custodio haya decidido unilateralmente el nuevo centro escolar del menor, pero es que nada se dice sobre la oferta educativa en Castro Urdiales, que es donde reside la madre, o en sus inmediaciones. Por tanto, se desconoce si el menor pudo ser matriculado en otro centro.

De otra parte, tampoco se ha practicado prueba alguna que indique que al tiempo del dictado de la sentencia en la que se fijaron las medidas paterno filiales, separada de la solicitud de modificación por el lapso de un año, el menor mostrara preferencia por vivir con la madre, y si entonces hubiera expresado voluntad de vivir con su madre, toda vez que se afirma que actualmente prefiere la guarda paterna, tal proceder sería una muestra de volubilidad en las preferencias, propias de la edad del menor. Y aunque no fuera así, la voluntad de los hijos menores de vivir con un progenitor u otro no basta para atribuir la guarda y custodia al progenitor de preferencia, máxime, cuando se trata de niños de tan corta edad como Apolonio , pues, como ya se ha dicho en anteriores resoluciones, los menores carecen de la madurez necesaria para decidir la solución que les es más beneficiosa desde el prisma educativo y formativo, conforme se ha manifestado en numerosas resoluciones. Y el informe emitido por el equipo psico social no revela ninguna circunstancia que desaconseje la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor.

TERCERO.-La omisión en la demanda de petición de guarda y custodia compartida y consiguiente modificación de la cuantía de la pensión de aalimentos, es razón suficiente para desestimarla conforme al principio 'pendente appelatine nihil innovetur', a lo que se añade, a mayor abundamiento, la no demostración de modificación de circunstancias. Y por las misma razones tampoco cabe acoger la petición de estancia del menor con el demandante durante una semana al mes en coincidencia con el periodo de libranza.

CUARTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la confirmación de la sentencia apelada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC , se imponen a las recurrentes las costas causadas en los respectivos recurso

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Baracaldo, en los autos de Modificación Medidas Definitivas nº 764/2012, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0400 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.