Sentencia Civil Nº 600/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 305/2013 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00600/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0001114

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000305 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000075 /2012

Recurrente: Bernabe

Procurador: MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado: MONICA SALGUEIRO ALONSO

Recurrido: ATLANTIS, CIA.DE SEGUROS Y REASEG. S.A., UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT

Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS, MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ

Abogado: RAFAEL MOREDA GARCIA,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO Y DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 600

En Vigo, a veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Procedimiento Ordinario número 75/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 305/2013, en los que es parte apelante-dte.: Bernabe , representado por el Procurador Dª TAMARA UCHA GROBA y asistido del letrado Dª MONICA SALGUEIRO ALONSO; y, apelada-ddo.; UNION GENERAL DE TRABAJADORES U.G.T. representado por el procurador Dª MARIA JOSE TORO RODRIGUEZ y asistido del letrado D. PEDRO BLANCO LOBEIRAS, Y apelada-ddo.: ATLANTIS SEGUROS representado por el procurador D. PEDRO LANERO TABOAS y asistido del letrado D. RAFAEL MOREDA GARCIA.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 9 de Noviembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Bernabe contra las entidades UGT y SEGUROS ATLANTIS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las demandadas, de las pretensiones formuladas frente a las mismas; con condena en costas del actor. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Bernabe , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 16 de Octubre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, Don Bernabe , ejercitó una acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados por culpa contractual y acción directa en relación a la aseguradora, al amparo de lo dispuesto en los art. 1.101 y 1106 CC y 76 LCS , frente al Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT) y la Compañía Aseguradora Atlantis. Se narraba en la demanda, que el actor, afiliado de UGT y de alta en la empresa Toca Salgado, S.L. hasta el 23 enero 2007, durante el año 2006 realizó un total de 413,89 horas extraordinarias que no fueron abonadas por la empresa, ascendiendo el importe a 3.430 euros. El impago de dichas horas motivó que hiciese uso del servicio de asesoría jurídica ofrecido por el sindicato, de manera que el 19 de abril 2007 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, que se celebró el 3 de mayo 2007 sin avenencia. Presentándose demanda ante los Juzgados de lo Social Vigo casi dos años después el 29 de abril 2009, es decir, transcurrido con creces el plazo de prescripción de un año, lo que determinó el dictado de una sentencia desestimatoria por prescripción. Asimismo alegó que la Dirección Provincial del INSS le reconoció por resolución de 30 de abril 2008 la incapacidad permanente en grado total derivada de accidente de trabajo ocurrido el 14 enero 2007. En la citada resolución se le reconoció una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora (1.298,37 euros), para lo cual se tomó en consideración los salarios reales percibidos sin tener en cuenta las horas extraordinarias, consiguientemente la pensión fue de 714,10 euros mensuales, cuando de haber aplicado la base reguladora que le correspondía de computar las horas extraordinarias (1.583,33 euros), la prestación económica consistente en el 55% de la misma ascendería a 871,31 euros. Lo anterior le llevó a reclamar la suma de 78.890 euros, importe del cual 3.430 euros corresponderían al concepto de horas extras adeudadas, y 75.460 euros a la cantidad que el demandante ha dejado de percibir en su prestación de incapacidad permanente total, calculado en una esperanza de vida de 77 años y considerando que a partir de los 55 años la prestación ascendería a un 75% de la base reguladora, importe indemnizatorio en el que no toma en consideración ni la revalorización de la pensión ni la indemnización por daño moral.

La representación de UGT se opuso a la demanda alegando que el actor no mostró disconformidad con la base reguladora que fue fijada en la resolución del INSS y, por otro lado, atendiendo a las argumentaciones que se contienen en la sentencia de otro compañero del demandante que se aportó con la demanda, considera que la cantidad debida por horas extras arrojaría como mucho la suma de 1.334,61 euros, deducido el plus de productividad, lo cual unido al hecho de que el actor no ha acreditado que de haberse interpuesto la demanda habría prosperado su pretensión, le llevó a solicitar la desestimación de la demanda.

La representación de Atlantis Seguros, además de invocar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en tanto que consideró que debió haberse traído al pleito al letrado que redactó la demanda presentada ante los Juzgado de lo Social de Vigo, contestó en términos similares a la anterior codemandada, dado que se defendió alegando que el actor se aquietó a la base reguladora que fijó el INSS y ello a pesar de que a la fecha de reconocérsele la prensión de incapacidad permanente ya estaba en disconformidad con la base reguladora, que un correcto cálculo de la cantidad a percibir por horas extraordinarias arrojaría la suma de 1.334,61 euros, asimismo argumentó en torno a que la obligación del abogado no es de medios sino de resultados, que no se le ha causado perjuicio al demandante y que, en todo caso, ha sido él quien no ha ejercitado las acciones pertinentes para el éxito de su pretensión.

La resolución ahora apelada, argumentando que lo reclamado por el actor parte de la existencia de unas horas extraordinarios que no pudieron ser acreditadas en vía laboral, al haber declarado prescrita la acción, y como quiera que en este procedimiento no se ha propuesto prueba destinada a acreditar dicho extremo, concluye desestimando la demanda.

SEGUNDO.-El recurso de apelación que interpone la representación del demandante funda su motivo impugnatorio en la vulneración de los art. 1101 , 1104 , 1106 y 1107 CC , en relación con la doctrina de la perdida de oportunidad procesal; así, comienza sus alegatos denunciando que la sentencia incurre en incongruencia pues ni siquiera se pronuncia sobre la responsabilidad por parte del sindicado en el cumplimiento de sus funciones, en tanto que nada resuelve en torno a la deficiente asistencia por parte de UGT al demandante, a pesar de resultar incontrovertible que el encargo realizado al sindicado consistió en la reclamación de las horas extraordinarias y que dicha reclamación por efectuarse extemporáneamente fue declarada prescrita.

Dado el manifiesto laconismo de la sentencia apelada, antes de entrar a resolver el recurso planteado, se impone realizar una serie de consideraciones, a saber, que la relación contractual que nos ocupa se califica tradicionalmente como un arrendamiento de servicios, al amparo de lo dispuesto en el art. 1544 CC o en otros casos como relación atípica, pero siempre sometida al régimen de responsabilidad general derivada del incumplimiento contractual de acuerdo con los art. 1101 y sig. CC . En cualquier caso, como nos recuerdan los apelados se trata de una obligación de medios o de actividad y no de resultado, entendida en el sentido de que en las obligaciones de esta clase corresponde al deudor la realización de una actividad acorde con los conocimientos técnicos del abogado y dirigida para la consecución de un resultado, aunque el objeto de la obligación no es la obtención del resultado, sino la ejecución de la actividad orientada a este fin, actividad que debe ser desarrollada con la diligencia exigible, de conformidad con lo establecido en el art. 1104 CC .

La STS 28 de junio 2012 establece que cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: STS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS de 14 de diciembre de 2005 ).

En idéntico sentido se pronuncia la STS 22 de abril 2013 , entre otras y la de 20 de mayo 2014 , que precisamente tratando un supuesto de prescripción de la acción en un exhaustivo análisis de una problemática similar a la que nos ocupa establece ' Como recuerda la jurisprudencia ( STS de 5 de junio de 2013 ), la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( STS de 14 de julio de 2005 ; 30 de marzo de 2006 ; 26 de febrero de 2007 ; 2 de marzo de 2007 ; 21 de junio de 2007 y 18 de octubre de 2007 ).

El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

Con relación a estas obligaciones del abogado, también declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013 que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( STS de 30 de marzo de 2006 y 26 de febrero de 2007 (entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008 ).... Cuando es un hecho no discutido o que resulta acreditado que la acción se ha visto frustrada, la jurisprudencia de esta Sala condiciona la apreciación de responsabilidad civil contractual del letrado a la apreciación del perjuicio patrimonial por pérdida de oportunidad como hecho cierto, lo que se lleva a cabo mediante el examen de la viabilidad de aquella... Desde la perspectiva del juicio de imputabilidad lo determinante sea, en el presente caso, que el letrado demandado vulneró las reglas de su profesión al incumplir la obligación de informar a su cliente, no advirtiéndole a tiempo de la notificación hecha al procurador ni de su contenido, privándole en definitiva del conocimiento del cierre del proceso penal y de la posibilidad de encauzar desde ese instante su reclamación por otras vías, en particular la consistente en la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración como hicieron los demás perjudicados.... En esta tesitura, no se justifica la absolución del letrado por la circunstancia de que al tiempo de formularse la demanda fuera posible discutir, con apoyo en criterios doctrinales razonables, sobre si la acción para exigir responsabilidad a la Administración se encontraba o no prescrita por el transcurso del plazo anual al que se refiere el art. 142.5 Ley 30/1992 , ni tampoco es decisivo el que los demandantes formularan, pese a todo, reclamación contra la Administración por responsabilidad patrimonial. Lo determinante, a efectos de apreciar la responsabilidad civil contractual que se interesa, es la falta de diligencia del letrado, que al no comunicar puntualmente a sus clientes el estado de las actuaciones penales dio lugar a que estos se vieran privados de la oportunidad de reclamar en su momento y, así, perdieran la oportunidad de obtener, ya en 2005, la indemnización a la que tuvieran derecho, la cual sí percibieron en esa fecha -sin necesidad de más esperas-los perjudicados por el mismo siniestro que sí reclamaron. La actuación del letrado, contraria a sus deberes profesionales y a su obligación de medios, ha supuesto una disminución notable y cierta de las posibilidades de éxito de la parte demandante-recurrente, de entidad bastante para ser configurada como un daño resarcible, pues se les abocó a una situación de incertidumbre -evitable de haber sabido a tiempo por su letrado que podían reclamar su indemnización ante otra jurisdicción-, que frustró las lógicas expectativas de quien confía a un abogado la defensa de sus intereses... lo que en ningún caso era compatible con las reglas de la profesión de abogado fue la inactividad durante más de un año, manteniendo a sus clientes en la ignorancia de la terminación de las actuaciones penales y, una vez pasado ese tiempo, derivarles hacia otro abogado para plantear en vía administrativa una reclamación de resultado altamente incierto, debido precisamente al transcurso del tiempo, cuando, de haber actuado el abogado diligentemente, tal incertidumbre no se habría planteado en absoluto. Es más, ni tan siquiera puede descartarse que la vía administrativa emprendida por los hoy recurrentes no suponga unos perjuicios añadidos a los ya irrogados, por lo que el argumento de que el daño no se habría producido hasta el agotamiento de la vía administrativa y la posterior contencioso-administrativa no es aceptable si a lo que conduce es a que, por la falta de diligencia del abogado, sus clientes tengan que emprender vías de reclamación de resultado incierto cuando la incertidumbre podría haberse evitado actuando el abogado diligentemente..... En suma, entender que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración no ha comenzado porque, conforme al art. 160 LECrim , el sobreseimiento provisional y archivo todavía no se han notificado personalmente a los hoy recurrentes, o bien que la manifiesta omisión del abogado demandado solo puede generar un daño cuando se hayan agotado todas las vías jurídicas imaginables de resarcimiento del daño original, por inciertas que sean, raya en la más absoluta desprotección de quienes, creyéndose perjudicados, contratan a un abogado precisamente para que les oriente y dirija en sus pretensiones de indemnización y en las vías jurídicas más idóneas para satisfacerlas, por lo que tienen razón los recurrentes cuando alegan que, con la resolución de la sentencia recurrida, se les priva del derecho a la tutela judicial efectiva. Esto es así porque cualesquiera que sean las dudas interpretativas acerca del efecto que sobre la prescripción produzca la notificación del archivo de unas actuaciones penales solamente al procurador del perjudicado y no al propio perjudicado personalmente, lo cierto es que la obligación profesional del abogado demandado era, en el presente caso, evitar que esas dudas interpretativas pudieran repercutir en contra de sus clientes, porque él si tuvo conocimiento del auto firme de sobreseimiento y archivo y debía conocer que, tanto según el art. 1968-2º CC para la acción de responsabilidad civil como según el art. 142.5 de la Ley 30/1992 para la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, el plazo para su ejercicio era solo de un año, y lo que en este litigio se está juzgando no es en puridad si la LECrim. exige una doble notificación del sobreseimiento y archivo, al procurador del perjudicado y además al propio perjudicado, sino si la falta de diligencia del abogado demandado perjudicó o no a los demandantes hoy recurrentes, siendo ya indiscutible que sí les perjudicó porque la sentencia de 27 de enero de 2012 dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , firme al no caber contra la misma recurso de casación, ha desestimado el recurso contencioso-administrativo de los aquí recurrentes contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 22 de diciembre de 2009 precisamente por considerar prescrita la acción de responsabilidad patrimonial por el transcurso de un año desde la notificación a la procuradora de dichos demandantes-recurrentes del auto de la Audiencia Provincial de Huesca que confirmó el sobreseimiento y archivo de las diligencias previas.

La realidad, por tanto, es que los recurrentes han perdido cualquier oportunidad de ver atendida su reclamación, oportunidad cierta a la vista del resultado de las reclamaciones de otros perjudicados en sus mismas circunstancias, y que la causa de esta pérdida ha sido siempre la misma, la falta de diligencia del abogado demandado al no advertirles que disponían de un año para reclamar'.

TERCERO.-Pasando a resolver a la luz de la doctrina expuesta las concretas cuestiones que se derivan del caso examinado y orillando el estudio de la en su día alegada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario -no se ha reproducido por la apelada en esta alzada y además seria improsperable desde el momento que la tutela judicial reclamada puede hacerse efectiva en un procedimiento que se siguiese sólo y exclusivamente entre el demandante perjudicado y UGT como titular del servicio contratado-, decir, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto, que la prosperabilidad de la acción ejercitada impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

No se cuestiona que el demandante, Sr. Bernabe , afiliado de la UGT y al corriente en el pago de las cuotas, encomendó al mencionado sindicato y en concreto a sus servicios jurídicos la reclamación de 413,89 horas extraordinarios que ascendiendo a 3.430 euros no le habían sido abonadas por la empresa Toca Salgado, S.L.; servicio, el de el sindicato UGT, consustancial a la actividad sindical, en tanto que entre otras, está el asesoramiento jurídico a los trabajadores y la actuación en nombre de éstos ante la Administración y los Tribunales.

Tampoco se cuestiona, y además resulta plenamente acreditado por la documental aportada al procedimiento, que el 19 de abril 2007 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el 3 de mayo 2007, no obstante la consiguiente demanda no se presenta ante el Juzgado de lo Social hasta el 29 de abril de 2009, lo que determinó el dictado de una sentencia en la que se absolvió a la entidad demandada Toca Salgado, S.L., en base a que en la misma se estimó la prescripción al considerar que a la fecha de presentación de la demanda había transcurrido con creces el plazo de un año previsto legalmente. Lo anterior, es decir la extemporánea presentación de la demanda, claramente fue determinante del resultado del pleito y en todo caso actuó de forma negativa para los intereses del cliente, o cuando menos, de una perdida de oportunidad procesal. Tal actuación nos permite afirmar que la conducta de los profesionales encargados de los servicios jurídicos del sindicado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, pues no cabe duda que la demanda reclamando las horas extraordinarios fue presentada cuando había transcurrido con creces más de un año contado desde la celebración del acto de conciliación, determinando la inactividad de los encargados de los servicios jurídicos que la demanda interpuesta ante los Juzgados de lo Social no pudiera cumplir el fin para la que fue entablada: reconocimiento de las horas extraordinarias reclamadas por el demandante. Así pues, la prescripción de la acción y el perjuicio que al demandante irrogó la sentencia absolutoria de 14 de octubre 2009 tiene su causa directa en la incorrecta actuación profesional del letrado/s que se ocupaba/n de la llevanza de los servicios jurídicos del sindicado UGT, a quien el actor había encargado la debida defensa de sus intereses, de ahí que el mencionado sindicado ha de responsabilizarse de los perjuicios que con ello ocasiono el actor de conformidad con los art. 1.544 , 1.101 , 1.104 y 1.106 C, lo que conlleva la responsabilidad de la aseguradora Atlantis Seguros Houston, en los términos de la póliza, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 , 73 y 76 LCS .

A lo anterior no puede oponerse el hecho aducido por ambos apelados de que el actor disponía de otros cauces procesales para ver reconocida su pretensión, pues, aun cuando en el informe pericial de fecha 23 de marzo 2012 aportado a instancia de la aseguradora Atlantis se afirma que la resolución del INSS dictada en fecha 30 de abril 2008 en consideración a la base reguladora de 1.298,37 euros está todavía en plazo para instar la revisión de la cuantía por disconformidad con la base reguladora por no haber tomado en consideración las horas extraordinarias, lo cierto es que en esta alzada se ha acreditado que el aquí accionante presentó escrito ante el INSS solicitando la revisión de la base reguladora por no haberle computado las horas extraordinarias, resolviendo el mencionado organismo que no procede la modificación de la base reguladora por cuanto la misma fue fijada de acuerdo con el certificado de salarios reales a la fecha del accidente, según lo establecido en el art. 60.2 del Decreto de 22 de junio 1956 que aprueba el Reglamento para la aplicación del texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo. Además, como expresa la ya reseñada STS de 20 de mayo 2014 , lo determinante, a efectos de apreciar la responsabilidad civil contractual que se interesa, es la falta de diligencia del letrado, que... dio lugar a que estos se vieran privados de la oportunidad de reclamar en su momento..[ ] pues que la manifiesta omisión del abogado demandado solo puede generar un daño cuando se hayan agotado todas las vías jurídicas imaginables de resarcimiento del daño original, por inciertas que sean, raya en la más absoluta desprotección de quienes, creyéndose perjudicados, contratan a un abogado precisamente para que les oriente y dirija en sus pretensiones de indemnización y en las vías jurídicas más idóneas para satisfacerlas.

CUARTO.-Acogida pues la pérdida de oportunidad procesal, se impone analizar las posibilidades de éxito de la demanda interpuesta frente a la empresa Toca Salgado, S.L. en reclamación de 3.430 euros por 413,89 horas extraordinarias, pues, de acuerdo con la jurisprudencia, cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada ( STS 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008 , 3 de julio de 2008 , 23 de octubre de 2008 , 12 de mayo de 2009 y 9 de marzo de 2011 ).

En el caso de que se trata, de la prueba practicada, estimamos que la indemnización ha de ser fijada de acuerdo con el daño económico que se le ha ocasionado al actor en relación con las posibilidades reales de éxito de la acción, o lo que es lo mismo en la suma o ventaja patrimonial que hubiese obtenido si su demanda no hubiese sido desestimada por prescripción. En este sentido, estimamos la más que probable posibilidad de éxito de la acción ejercitada por el actor, que quedó frustrada por la negligencia de los servicios jurídicos del sindicato codemandado, pues así se infiere de la argumentación contenida en la sentencia firme de un compañero de trabajo y del acta del juicio en el que se frustró la acción, habida cuenta de que la primera también iba encaminada a la reclamación de horas extraordinarias negadas por la misma empresa.

El problema viene con la cuantificación, los apelados sostienen que el valor de la hora extraordinaria seria de 4,85 euros y no de 8,28 euros como sostiene el demandante, también oponen que en la sentencia del compañero del actor, que se aportó como prueba documental con la demanda, las horas correspondientes a la anualidad del 2006 fueron abonadas como plus de productividad. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vigo aunque es fundadamente acreditativa de la posibilidad del éxito de la acción del aquí demandante, no es trasladable en todos sus extremos al caso de autos, pues mientras que la categoría profesional del compañero de trabajo era de mozo especializado, la del aquí demandante era de conductor, tampoco el sueldo es coincidente, como se aprecia con las nominas aportadas y en todo caso el del aquí demandante aparece calculado en la demanda frustrada con todos los conceptos que se comprenden en la nomina (salario base + antigüedad + prima no rotura + asistencia + puntualidad...), por lo tanto a falta de otros datos es al que habrá de atenderse. La única cuestión atendible es la del plus de productividad, pues en la sentencia que se aportó como prueba documental se estima probado, en base a los también compañeros del demandante, que parte de las horas extraordinarias la empresa las abonaba como tal plus, de ahí que en este extremo se imponga acoger los alegatos de los demandados y como quiera que en relación al mencionado plus se abonaron en las nominas del año 2006 un total de 672,75 euros, esta es la única cantidad a descontar del importe reclamado en concepto de horas extraordinarias (3.430 euros), operación de la que resulta un importe de 2.757,25 euros.

La siguiente cuestión es la repercusión que el no reconocimiento de las horas extraordinarias por prescripción de la acción tendente a reclamarlas ha tenido en la base reguladora utilizada para el cálculo de la prestación por incapacidad. No hay duda que la repercusión de tal hecho incide sobremanera en la base reguladora y por lo tanto en la prestación económica que el actor tendría derecho a percibir. Dicho cálculo atendiendo a todos los parámetros que señala el actor en su demanda (edad, esperanza de vida..) y que entran dentro de la razonabilidad, lo consideramos correcto, como también hemos de tener en cuenta que en el importe total no se ha computado la revalorización de la pensión ni el daño moral. Ante ello, este Tribunal estima prudente, en base a admitir que parte de las horas extraordinarias han sido abonadas y computadas como plus de productividad, que el quantum indemnizatorio por este concepto ha de fijarse en la suma de 60.600 euros, es decir en un porcentaje que el demandante podía obtener según sus expectativas, cantidad que sumada a los 2.757,25 euros, arroja un total de 63.357,25 euros, a cuyo abono, en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados, se condena solidariamente a las codemandadas.

Asimismo se alega por la aseguradora codemandada que la póliza establece un límite máximo por anualidad y asegurado de 60.101,21 euros, con una franquicia por daños patrimoniales del 15% (mínimo 1.500 euros y máximo 6.000 euros). Sobre la cuestión constituye doctrina reiterada ( STS de 12 de noviembre de 2013 ) que, en virtud de la naturaleza del contrato de seguro de responsabilidad civil, la autonomía del derecho del perjudicado tiene marcados sus límites por la Ley y por el propio contrato de seguro, de tal forma que el derecho del perjudicado debe estar dentro de la cobertura o delimitación del contrato de seguro. Es decir, aunque el art. 76 LCS reconoce al perjudicado una acción directa contra el asegurador que convierte a este en responsable solidario junto al asegurado, pudiendo ser demandados ambos conjunta o individualmente por aquel, dicha solidaridad tiene particulares características y límites, pues el art. 73 LCS preceptúa que el asegurador responde dentro de los límites del contrato y de la ley, con lo que ya tenemos una frontera ineludible para la acción directa.

En conclusión del art. 76 LCS se infiere que el asegurador no puede oponer frente al perjudicado las excepciones personales, pero como se deduce del art. 73 LCS sí puede oponer los términos objetivos de la cobertura del contrato, perspectiva desde la que cabe entender que sí resulta oponible al perjudicado la existencia de una delimitación cuantitativa de la cobertura, en el caso 60.101,21 euros, en este sentido la STS de 27 de marzo de 2012 declara que la condición particular del contrato de seguro que establece el 'capital máximo por siniestro' no es una cláusula limitativa sino un hecho delimitador del riesgo, y como tal oponible a tercero y, desde luego, también la franquicia, que en el caso al establecerse en un 15% operaria el máximo es decir 6.000 euros.

QUINTO.-En cuanto a los intereses la suma que corresponde pagar a la aseguradora Atlantis devengaran los intereses del art. 20 LCS desde la fecha de la reclamación extrajudicial (2 de junio 2010).

SEXTO.-La estimación parcial de la demanda y por ende del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora Doña Tamara Ucha Groba, en nombre y representación de Don Bernabe , frente a la sentencia dictada en fecha 9 de noviembre 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 75/12, la cual se revoca y en su lugar se dicta otra por la que se estima la demanda presentada por la representación del mencionado apelante frente al Sindicato Unión General de trabajadora (UGT) y la Cía. Aseguradora Atlantis, en el sentido de condenar a la UGT a que abone al demandante la suma de SESENTA Y TRES MIL, TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS, CON VEINTICINCO CENTIMOS (63.357,25 euros), con la responsabilidad civil directa de la aseguradora Atlantis hasta el límite de la póliza (60.102,21 euros) y con deducción de la franquicia (6.000 euros).

La compañía de seguros Atlantis deberá abonar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sólo a partir de la fecha de la reclamación extrajudicial sobre la suma que resulta de los términos de la póliza y con deducción de la franquicia.

No se hace expresa declaración respecto a las costas procesales que es hubieren devengado en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.