Sentencia Civil Nº 600/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1368/2014 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0170338

Recurso de Apelación 1368/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 1123/2013

APELANTE: Dña. Marina

PROCURADORA: Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID

APELADO: D. Luis María

PROCURADORA: Dña. MARIA ANGELES ALMANSA SANZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1123/13 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Marina , representada por la Procuradora doña Amalia Josefa Delgado Cid.

De la otra, como apelado, don Luis María , representado por la Procuradora doña María Ángeles Almansa Sanz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Delgado Cid, en nombre y representación de Doña Marina , contra Don Luis María , así como la formulada por la Procuradora Sra. María Ángeles Almansa Sanz, en nombre de este último frente a aquella, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Marina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Luis María y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso.

Por la representación procesal de doña Marina , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 18 de julio de 2014 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad, Emiliano nacido el NUM000 de 2011, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión alimenticia de 200 € para el menor.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción de normas del ordenamiento. Solicita que se estime el recurso, dictando resolución que establezca en concepto de pensión de alimentos con cargo al padre la cantidad de 350 € para su hijo, cantidad más acorde con las necesidades del menor y que evitará un mayor esfuerzo económico para la madre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y a la impugnación solicitando la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime en todos sus extremos, confirmando la sentencia dictada y con expresa condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.

El único conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para su hijo Emiliano , nacido el NUM000 de 2011; de 3 años de edad, en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 350 € mensuales (son diferentes las cantidades solicitadas, en las Medidas provisionales 500 € y en la contestación a la demanda del padre 600 €) en el acto de la vista 600 €; el padre ofreció 120 € para su hijo durante todo el procedimiento; el Ministerio Fiscal solicitó en la vista 225 € para el menor y en la sentencia recurrida se establecen 200 €.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con el hijo menor se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos del menor, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia del hijo por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del menor ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención del hijo confiado a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La parte recurrente alega que se deben de tener en cuenta los gastos actuales, entre el que hay que incluir el de guardería del menor, que el padre tiene el doble de ingresos que la madre, y que no se preocupó del menor desde la ruptura en junio de 2013.

Para poder resolver el primer motivo del recurso, hay que tener en cuenta todos los hechos que concurren en los miembros de la familia, en especial las necesidades del menor, y los ingresos de cada uno de las padres obligados al pago. Los hechos más relevantes que han resultado acreditados del conjunto de la prueba practicada, que se deben de valorar, son:

1º El matrimonio ha tenido un solo hijo Emiliano de tres años. A la ruptura de los padre en el mes de junio de 2013, queda viviendo con su madre a su cuidado, teniendo que irse a casa de un familiar; sin que el padre acredite que le ha ingresado ni que le haya dado cantidad alguna para atender a los gastos del menor, la madre abonó durante el curso 2013/2014 unos gastos de guardería de 175,61 € incluido comedor, mensuales (f.328 y ss.). En el curso 2014/2015 el menor no acude a guardería.

2º La madre vive en un apartamento, que tiene alquilado con su madre, por el que se abona una renta de 450 € mensuales; su madre tiene su propia pensión, y le ayuda en el cuidado del menor, como ha reconocido la hija. Ha trabajado de cajera desde julio de 2013, percibiendo sobre los 670 € mensuales liquidas, desde el mes de noviembre de 2013 a mayo de 2014, que firma el finiquito (f. 293 a 298) percibiendo 292,30 € líquidos; al haber sido despedida, percibe prestación por desempleo desde julio de 2014, por la cantidad de 400 € mensuales, reconocida hasta enero de 2015; figura como demandante de empleo desde el 27 de mayo de 2014. Únicamente consta que haya tenido un trabajo por Addecco, en Fnac, de unas horas el día 17-5-2014. No reconoce ningún otro trabajo ni ingreso en el interrogatorio

3º El padre, trabajaba como guardia jurado de seguridad; anteriormente hacia revisiones en compañías del gas; pasando a situación de desempleo, percibiendo una prestación contributiva sobre los 834 € mensuales, sin perjuicio de su reducción por el paso del tiempo, si no tiene otro trabajo. Tiene una vivienda arrendada en Ávila, cuya renta es de 250 €. Es socio en la empresa familiar Hergangorria S.L., sin que conste que percibe ingresos por ello, con sus cinco hermanos, dedicada a explotaciones agrícolas y ganaderas, y gestión de inmuebles; cada uno de los socios aportó 1.000 € a su constitución y el capital social es de 6.000 €, en el año 2012, figura en el Impuesto de sociedades un capital neto de 73.274 € y neto pasivo de 103.368,82 €, elevándose la cantidad dedicada a reservas, no consta que los socios hayan percibido beneficios, y tan solo un hermano trabaja en ella teniendo su propia nomina; la esposa manifiesta que durante el matrimonio solo una vez al año obtenía su esposo un ingreso sobre los 700 €.

Valorando toda la prueba obrante, documental e interrogatorios de las partes, habiendo visionado el CD aunque sin solución de continuidad, y partiendo de los anteriores hechos que resultan acreditados, teniendo en cuenta las posibilidades de cada uno de los progenitores de obtener trabajo e ingresos, por su experiencia laboral, formación y oportunidades, que son más completas en la figura paterna; que el padre vive en Ávila y la madre con el menor en Madrid, existiendo diferencias en los gastos de renta de vivienda; los ingresos acreditados de las prestaciones de empleo recibidas por cada uno de ellos; las necesidades del menor, que, ya en el acto de la vista no acudía a la guardería; los gastos acreditados en la nueva situación económica familiar; que no se sabe ni se acredita que ninguno de los dos progenitores tenga otro ingreso. Procurando respetar el principio de proporcionalidad, se considera por esta Sala que se debe de mantener la pensión alimenticia del menor de 200 € mensuales, acordada en la sentencia, con cargo al padre, cantidad de alimentos, derivada del principio de solidaridad familiar, que ha de por su misma naturaleza debe de tener preferencia frente a otros gastos y necesidades de los padres. Sin perjuicio de que si se modifican las circunstancias, bien de mutuo acuerdo o de manera contencioso, se pueda solicitar la modificación de la medida.

Por todo ello el motivo del recurso debe desestimarse.

TERCERO. Costas.

No procede imponer las costas en el presente recurso, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto del hijo menor que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Marina contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 80 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1123/13, contra don Luis María , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se condena en las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1368-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe