Sentencia Civil Nº 600/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 504/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00600/2015
SENTENCIA NÚMERO: 600/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACÍN GARÓS
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
En ZARAGOZA, a diez de Diciembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº. 1.010/2014, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN
(LECN) Nº. 504/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª. Begoña , representada por la Procuradora
de los tribunales, Dª. ELISA BOROBIA LORENTE, asistida por el Letrado D. DAVID PéREZ ROYO, y como
parte apelada, D. Pedro Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-IGNACIO SAN
PÍO SIERRA, asistido por el Letrado D. JUAN CARRASCO ZAPATA, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 18 de Mayo de 2015 , aclarada por Auto de 22 de Mayo de 2015, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Begoña contra D Pedro Miguel y en consecuencia mantener las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 1 de marzo de 2005 en lo que se refiere al régimen de custodia de la menor establecido a favor del padre así como en lo relativo a las visitas estancias y comunicaciones con la madre, que deberán llevarse a cabo a partir del día siguiente a que finalice el presente curso escolar 2014-2015.-'.

El Auto aclaratorio dispone: 'Aclarar la Sentencia de fecha 18 de Mayo de 2015 y añadir en el fallo de la misma; 'Procede imponer las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora'.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó, en tiempo y forma, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, la demandada se opuso al recurso y el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Encontrándose las actuaciones pendientes de señalamiento de Deliberación y Votación y estimándose necesaria para la resolución de la apelación planteada, por Auto de esta Sala de fecha 10 de Septiembre de 2015 , se acordó la práctica documental y de exploración de la menor cuyo resultado consta en el rollo. Tras los trámites legales, se señaló para deliberación y votación el 1 de Diciembre de 2015.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la actora (Dª. Begoña ), la Sentencia recaída en 1º.

Instancia desestimatoria de su solicitud de modificación de medidas ( Artº. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En su apelación ( Artº. 458 LEC ), entiende la recurrente que la sentencia apelada no ha valorado correctamente la prueba practicada, teniendo en cuenta los deseos manifestados en la exploración Judicial de la menor, Mercedes , de 15 años de edad y el interés de ésta, por lo que debe fijarse la custodia individual materna.



SEGUNDO.- En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo del año 2005, ambos progenitores pactaron que la custodia de la menor sería ejercitada por el padre, la menor ha pasado a vivir con su madre, escolarizándose en la localidad de residencia de esta última, en Andorra (Teruel), el 25-03-2015.

Mercedes tiene en la actualidad 15 años de edad, se trata de determinar si su decisión personal coincide con su interés y beneficio.

Sobre esta cuestión, debe indicarse que el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012 , es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01 - 1996 y Artº. 3.3.a ) y c ), 4 , 13 , 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de Julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA. Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012 , de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

Criterio ratificado por el nuevo Artº. 2 de la Ley 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor introducido por la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.



TERCERO.- En el presente procedimiento se ha practicado exploración judicial de la menor en ambas instancias, sobre esta cuestión debe indicarse, que la exploración judicial es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medida, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 25 de noviembre de 2002 , 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006 ) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social.

No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero sí que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal , artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

Igualmente, el nuevo Artº. 9 de la Ley 1/1996 de 15 de Enero introducido por la L.O. 8/2015 de 22 de Julio, establece el derecho del menor a ser oído y escuchado, el nº. 2 del indicado artículo establece que se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta, tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.

En el presente supuesto, ya se ha indicado, Mercedes tiene 15 años de edad y ha decidido irse a vivir voluntariamente con su madre, parece lógico que a una determinada edad, cercana a la mayoría, la decisión de los menores sea relevante, a salvo que se ponderen otra serie de circunstancias que pudieran llevar a la conclusión de que la decisión es contraria a su interés o beneficio perjudicial para su desarrollo evolutivo.

La resolución apelada mantiene la custodia paterna, en base a que no se considera suficientemente reflexiva ni motivada la decisión tomada, así como el tiempo en que ha permanecido la menor bajo la custodia del hoy recurrido.

Lo cierto es, que la decisión de la menor se ajusta a lo razonable y no existe motivo alguno por el que pueda afirmarse que es contraria a su interés. Por el contrario, la evolución escolar, según los informes aportados en esta instancia, está viéndose mejorada, por lo que procede fijar la guarda y custodia individual materna, tal como viene solicitando la parte demandante, dejando a aquélla relacionarse con su padre de la manera que ambos estimen conveniente, sin que proceda en cambio, abono alguno de pensión por parte del demandado que tiene, en la actualidad, a su cargo a otro hijo común, Bryan.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Begoña frente a la Sentencia de fecha 18 de Mayo de 2015 , rectificada por Auto de 22 de Mayo de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº.

16 de Zaragoza, en los autos de Modificación de Medidas nº. 1.010/14, debemos revocar y revocamos dicha resolución fijando la guarda y custodia de Mercedes a cargo de la demandante, pudiendo relacionarse la menor con su progenitor de la manera que ambos estimen pertinente. No se fija pensión alimenticia alguna a cargo de ambos progenitores. Manteniéndose en lo demás, las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de 1 de Marzo de 2005.

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvase a Dª. Begoña , el depósito que en su día constituyó para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.