Sentencia CIVIL Nº 600/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 675/2015 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000600/2016

IImo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

IImos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO

En Pamplona/Iruña, a 15 de diciembre del 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 675/2015, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 764/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante,D. Roman , representado por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por el Letrado D. Blas Ignacio Otazu Amatriain; parteapelada,C.P. CALLE000 NUM000 - NUM001 DE PAMPLONA, representada por el Procurador D. Alberto Miramón Gómara y asistida por el Letrado Dª Fermín Unanua Echavarren.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 764/2014 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ortega, en nombre y representación de Roman , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE PAMPLONA, en el sentido de declarar la existencia de una servidumbre de paso, constituida a favor de la finca nº NUM002 , de la actora, inscrita al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 del Registro de la Propiedad nº 2 de Pamplona (como predio dominante), y consistente en el conducto C2, que es un conducto de 134 mm de diámetro que nace en el baño ubicado en la planta baja del local del actor, accede hasta el patio interior y discurre por toda la pared Este del mismo hasta la cubierta (grafiado en las Fichas 1, 2 y 3 del Informe citado) y da servicio de salida de gases a ese baño, de condenar a la Comunidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a no hacer acto alguno que la contradiga, pero de no efectuar las otras declaraciones pretendidas en el Suplico de la Demanda y de absolver a la demandada del resto de los pedimentos contra ella formulados. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

En relación con la referida resolución fue dictado auto de aclaración de fecha 26 de junio de 2015, cuya parte dispositiva literalmente dice:

'Acuerdo la rectificación de la resolución dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en los siguientes términos: ' FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ubillos, en nombre y representación de Roman ,...'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Roman .

CUARTO.-La parte apelada, C.P. CALLE000 NUM000 - NUM001 DE PAMPLONA, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 675/2015, habiéndose señalado el día 16 de junio de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En orden a la necesaria claridad expositiva que han de tener las resoluciones judiciales, interesa comenzar diciendo que la parte actora, en su demanda, y como señaló la sentencia dictada en primera instancia, ejercitó la acción confesoria de tres servidumbres de paso, consistentes en tres conductos, y otra acción confesoria de modificación de las citadas servidumbres de paso, consistente en la sustitución de esos tres conductos por uno más amplio, todo ello al amparo de lo establecido en las Leyes 396, 397, 399 y 400 del Fuero Nuevo de Navarra y en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Frente a tales pretensiones, la parte demandada se allanó parcialmente a la demanda, reconociendo la existencia de una servidumbre de paso, respecto del conducto denominado C2, consistente en un tubo de fibrocemento con un diámetro de 134 mm.,que se ubica en el patio interior del edificio y discurre por la pared Este del mismo hasta la cubierta y da salida de gases al cuarto de baño ubicado en la planta baja de la finca del actor cuyo número registral es el NUM002 y está compuesta por sótano más planta baja y su correspondiente trastero número NUM006 , equivalentes a planta baja donde se ubica el local comercial y planta primera donde se sitúa el almacén del referido local; y se opuso a que se reconocieran las otras dos servidumbres de paso y la modificación de todas ellas.

La sentencia dictada en primera instancia estimó sólo parcialmente la demanda y acogió la acción confesoria de servidumbre de paso respecto del conducto denominado C-2 en los términos que constan en la parte dispositiva de la referida sentencia y auto rectificatorio, con base en el allanamiento de la Comunidad de Propietarios demandada, y desestimó aquélla en todo lo demás.

Contra la sentencia dictada en primera instancia interpuso el demandante el presente recurso de apelación fundado en los motivos que más adelante se analizarán. La parte demandada pidió la confirmación completa de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Se admiten los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos en cuanto sea necesario, procediendo la desestimación del recurso.

El primero de los motivos del recurso está referido a la acción, confesoria de servidumbre de paso ejercitada al amparo de lo dispuesto en las leyes 396 y 397 del Fuero Nuevo, respecto de los conductos identificados como C-1 y C-3, y se sustenta en la existencia de error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación 'del régimen jurídico al efecto'.

Conviene realizar desde el principio determinadas precisiones:

a) El enfoque del litigio lo es sobre la base del ejercicio de la acción confesoria, la cual, como ha tenido ocasión de señalar la doctrina científica, es característica del derecho real de servidumbre, y cuya denominación obedece a que su objeto es 'confesar la existencia de la servidumbre', la misma corresponde al dueño del predio dominante o titular de la servidumbre contra quien le perturbe en el ejercicio de aquélla o la desconozca, particularmente el propietario o poseedor del fundo sirviente, y, todo ello, para que se reconozca o respete su existencia y se prevenga al demandado que se abstenga de lesionarla, condenándole, a la vez y en su caso, a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

b) En el seno de la referida acción conviene tener presente que corresponde al demandante la carga de probar la existencia de la servidumbre, puesto que el dominio se presume libre, así como la lesión causada a su derecho. Y es desde tal perspectiva desde la que deben afrontarse los motivos que la parte apelante esgrime en orden a la revocación de la sentencia de primera instancia.

c) Las licencias municipales significan que la instalación de que se trate, cuya autorización se ha obtenido, se ajusta a las ordenanzas municipales, pero se conceden sin perjuicio de tercero y no autorizan la ejecución de la instalación correspondiente más que en el ámbito administrativo, sin que vinculen a la Comunidad de Propietarios a una posterior autorización, ni posean capacidad para convalidar actuaciones realizadas; pues no cabe confundir lo que constituye reglamentación administrativa con la autorización de dicha Comunidad, titular de los elementos comunes. En consecuencia, una licencia municipal para un proyecto de una instalación no faculta al propietario para ejecutarla sin la autorización correspondiente o contraviniendo los acuerdos comunitarios sobre la materia.

Lo propio sucede con las licencias municipales de obra, cuyo alcance no es otro que el referido a que el proyecto se ajusta a la ordenación urbanística, y se emiten, también, sin perjuicio de tercero, de manera que la misma no autoriza a realizar la obra si, siendo necesario, no existe autorización de la Comunidad.

d) De igual modo los convenios a los que puedan llegar arrendador y arrendatario en orden a la adecuación del inmueble objeto del contrato a las necesidades de la actividad a desarrollar en el mismo, únicamente despliegan su eficacia en el seno del contrato referido y, por ende, en el ámbito de las relaciones entre los contratantes, sin que lo acordado por ellos afecte ni vincule a la Comunidad de Propietarios, respecto de cuestiones que, además, son del todo ajenas al propio contenido contractual.

Partiendo de las ideas expuestas y revisada la totalidad de la prueba practicada en la primera instancia, la Sala comparte la conclusión contenida en la sentencia recurrida en lo referente a los dos conductos discutidos, sin que aprecie la existencia del error valorativo que se denuncia ni tampoco la infracción de las normas que rigen la valoración de la prueba, específicamente de la pericial.

En realidad, lo que no constituyó hecho controvertido fue las características y ubicación de los conductos C-1 y C-3 según los términos expuestos en la demanda; por otra parte el informe pericial aportado con respecto de tales conductos es notablemente objetivo, indicando la disposición de los mismos y sus características, como no puede ser de otra forma, ofreciendo los datos técnicos necesarios para que el Juez valore y obtenga las conclusiones correspondientes, labor que, evidentemente, no corresponde realizar al perito, como así sucedió.

Por lo tanto, que examinado el informe pericial el Juez obtenga las conclusiones que correspondan en orden a determinar si con base en tales datos técnicos se ha conseguido demostrar la existencia de las servidumbres de paso, llegando a una conclusión negativa, no significa, en modo alguno, la elusión del dictamen pericial o la resolución de la controversia con arreglo a criterios ajenos al mismo. En este sentido, y precisamente con arreglo al informe pericial, resulta que el conducto C-1 se inicia en el techo de un retrete ubicado en la planta baja justo al lado de donde se inicia, asimismo, el conducto C-2 sobre el que recayó el allanamiento de la parte demandada, y termina a unos 40 cm del suelo del patio, estando cortado y, según señaló el testigo señor Justino , obstruido, existiendo en su interior un cable eléctrico viejo; por su parte el conducto C-3 se inicia en el techo de la planta primera (almacén de local comercial) y desde allí aparece en el patio donde a unos 3 m entronca con otro conducto ajeno, en principio, al apelante.

Siendo todo esto así no apreciamos la existencia del error que denuncia la parte recurrente, puesto que en cuanto al primero de ellos su ubicación y estado indican claramente que carece de utilidad y en cuanto al segundo el entronque realizado más bien sugiere, por su forma, una actuación irregular, de todo lo cual resulta la insuficiencia probatoria en orden a levantar la carga de la prueba que pesa sobre el actor respecto de la acción confesoria de servidumbre que afecta a estos dos conductos. Sin que tampoco pueda obviarse que, como ha señalado la doctrina, ' en rigor las servidumbres no se constituyen a favor de un predio, sino en utilidad del mismo, para la satisfacción de sus necesidades o la ampliación del goce que proporciona, pero siempre en provecho o favor de quien sea su propietario... tras señalar que la utilidad o beneficio que el predio dominante obtiene del sirviente es la función propia y justificadora de la servidumbre, la SAP de Navarra de seis marzo 2000 advierte que esta es característica esencial de la servidumbre y elemento normativo necesario'; pues'... es la utilidad la que justifica la limitación impuesta a la propiedad gravada' así, 'perdida la utilidad de la servidumbre, fenecido el beneficio que debía reportar el predio sirviente, cesa la causa justificativa de la servidumbre y la de su perdurabilidad...'. En consecuencia, no apreciamos tampoco que exista incorrección en la aplicación del pertinente régimen jurídico.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, relativo a la 'acción confesoria de modificación de las tres servidumbres...', considera que la sentencia apelada infringió lo dispuesto en la ley 399 FN así como el artículo 7.1 de la LPH .

La parte apelante plantea este motivo haciéndolo vicario del anterior, en efecto, expresamente se dice lo siguiente: 'partimos pues de que el juzgado parte a la hora de emitir los pronunciamientos que emite del error en el que incurre en un primer momento al valorar la existencia únicamente de servidumbre legal... respecto de uno de los tres conductos objeto de la demanda', y más adelante dice: 'y dicho error le induce al juzgado a incurrir a su vez en nueva valoración incorrecta al considerar que la pretensión de declaración de modificación de las servidumbres de la demanda suponen un agravamiento perjudicial de lo preexistente...', para concluir afirmando que 'si partimos de que el primer motivo de esta apelación es estimado y que por lo tanto existen tres servidumbres en lugar de una no nos hallamos ante un agravamiento de la servidumbre sino ante una modificación dentro del ámbito del gravamen ya que se trata de sustituir tres conductos con sus diámetros correspondientes... por uno que cuenta con autorización administrativa y es conforme a la normativa actual en vigor para este tipo de conductos'.

Pues bien, y dando por reproducidas aquí las consideraciones efectuadas en torno al carácter y efectos de las licencias administrativas, cabe señalar la improsperabilidad del motivo en cuanto que el mismo se articula sobre la base de la estimación del precedente, para razonar que es factible la modificación de las servidumbres si se sustituyen las tres a las que la demanda se refiere por una única de mayor dimensión; tal planteamiento está abocado al fracaso desde el momento en que hemos rechazado el motivo primero, de manera que al haber prosperado exclusivamente la acción confesoria respecto del conducto C-2 no es posible compartir las consideraciones que la parte apelante realiza acerca de la modificación de la servidumbre y ha de estarse a la agravación de la misma como consideró la sentencia apelada; y en este sentido es evidente que a mayor capacidad mayor cantidad de gases puede evacuar el conducto de que se trate, máxime cuando uno de los tres conductos está cegado y el tercero entroncado a otro conducto de evacuación siendo por lo demás intrascendente, en función del planteamiento del motivo, lo relativo a la ubicación del ascensor o a la reducción del espacio del patio pues también en este supuesto se está considerando que tal reducción no existe en función de lo que ocupan los tres conductos y no solamente uno de ellos.

Por último, el abono de la justa indemnización a la que alude la ley 400 FN, es cuestión relacionada con la necesidad de ampliación de la servidumbre fundada en su insuficiencia desde el punto de vista de las necesidades del predio dominante; y es verdad que en la demanda no se planteó siquiera el abono referido y que tampoco se ha justificado la insuficiencia en razón de las necesidades de la finca del actor, puesto que el conducto de evacuación lo es respecto de un cuarto de baño.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso acusa a la sentencia apelada de haber infringido el artículo 7.1 de la LPH .

Desde el principio hay que señalar que las acciones ejercitadas no fueron las de la ley de propiedad horizontal sino la confesoria de servidumbre; como antes dijimos el hecho de que el recurrente hubiese obtenido licencia de obras al efecto, es intrascendente respecto de lo que constituye objeto del recurso y lo fue del pleito; en realidad, como se reconoce por la parte, no ha existido acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios que haya sido objeto de impugnación en cuyo seno puedan estudiarse los criterios de flexibilidad que actualmente presiden ciertos acuerdos comunitarios o incluso aplicar la doctrina del abuso de derecho; por lo tanto, si de lo que se trataba era de determinar la existencia o inexistencia de las servidumbres afirmadas en la demanda y no reconocidas por la parte demandada, no parece que pueda considerarse infringido un precepto previsto para determinados acuerdos a adoptar por parte de las comunidades de propietarios, cuando resulta que tales acuerdos no se han adoptado, ni tampoco la parte apelante ha formulado impugnación de acuerdo comunitario alguno. Se trata, en suma, de precepto e interpretación prudencial del mismo a adoptar en un ámbito distinto al planteado en la demanda y al que constituyó objeto del litigio, lo que supone, en sede de apelación, la desestimación del motivo.

QUINTO.-El último de los motivos del recurso se plantea con carácter subsidiario'en cuanto la no aclaración ni subsanación solicitada del pronunciamiento del fallo...',respecto de la posible sustitución del conducto C-2, por otro nuevo realizado con materiales autorizados y homologados actualmente a efectos de incendios y con un mejor aislamiento acústico, señalándose que el Código Técnico de la Edificación exige al efecto un diámetro interior mínimo de 126 mm, razón por la que no se construyen conductos actualmente de menos de 130 mm de sección interior, mientras que el conducto actual tiene un diámetro interior de 120 mm junto con 14 mm de la pared del conducto arrojan como resultado un total de 134 mm.

Pero es lo cierto que la petición de subsanación tiene como base la existencia de un error, normalmente de índole material, en tanto que la aclaración viene referida a la existencia de algún pronunciamiento oscuro o dudoso que precise de la misma. Pero no es este el caso, puesto que en la demanda no se realizó petición alguna en el sentido de sustituir el conducto denominado C-2 existente por otro debidamente actualizado en cuanto a dimensiones, materiales y elementos de seguridad, con lo que no pudo adoptarse pronunciamiento alguno al respecto que precise de aclaración o de corrección, tratándose, en realidad, de una cuestión nueva que se pretendió introducir por la parte apelante a través del remedio de la aclaración y que ahora se suscita otra vez como motivo subsidiario.

Pues bien, considera la Sala, que tal petición de actualización del referido conducto que fue lo que integró, como decimos, la petición de aclaración hubiera debido alegarse en la fase procesal de alegaciones y no una vez terminada ésta; y es que, efectivamente,'el principio de preclusión impide que puedan ser introducidos con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por vedarlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión'.Por consiguiente, el motivo no puede prosperar en cuanto bien pudo la demandante en fase de alegaciones haber introducido tales alegaciones en el momento procesal oportuno, pero no habiéndolo hecho en tal fase, no es posible admitir que lo hiciese a través del denominado recurso de aclaración, puesto que si se admitiese se vulneraría el principio de seguridad jurídica generando indefensión a la parte contraria, la cual no habría dispuesto de posibilidad de alegar y, sobre todo, probar lo conveniente a la defensa de sus intereses. Por ello hemos de rechazar el motivo que se dedujo con carácter subsidiario, lo que conduce al rechazo del recurso en su integridad.

SEXTO.-Procede imponer a la parte apelante el pago de las costas del recurso con arreglo al criterio objetivo del vencimiento contenido en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC . Por igual razón hemos de acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Ubillos Minondo, en nombre y representación de Roman , dirigido por el Letrado Sr. Otazu Amatriain, frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña, el día 16 de junio del 2015, en autos de Procedimiento Ordinario nº 764/2014 - 00 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada C.P. CALLE000 NUM000 - NUM001 DE PAMPLONA, representada por el Procurador Sr. Miramón Gómara y dirigida por el Letrado Sr. Unanua Echavarren, resolución que debemosconfirmar y confirmamos,imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.