Sentencia CIVIL Nº 600/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 553/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 553/2016 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 486/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Argimiro
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 600/2017
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de junio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 486/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA contra Sentencia de fecha 08/03/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra, en nombre y representación de Argimiro .

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda presentada per Argimiro contra Catalunya Banc, SA.

Declaro l'incompliment per part de Catalunya Banc, SA, de les seves obligacions legals de diligència, lleialtat i informació en la venda dels títols objecte d'aquesta demanda (14 títols de participacions preferents a raó de 1.000 € cada participació, total 14.000 €).

Condemno la demandada esmentada a pagar al demandant, en concepte d'indemnització per danys i perjudicis, 9.340,14 €, més els interessos legals de demora des de la data de la interpel lació judicial.

Imposo les costes a la demandada.' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13 de septiembre de 2017 Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Ana Maria Ninot Martinez

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Argimiro contra la entidad CATALUNYA BANC SA, en la que el demandante solicita que se declare el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de las participaciones preferentes y se condene a la demandada a indemnizar en concepto de daños y perjuicios al actor en la suma de 9.340,14 €, más los intereses legales de dicha cantidad.

Aduce el demandante que carece de conocimientos financieros y que su práctica bancaria es la correspondiente a un consumidor de productos bancarios de carácter básico como cuentas de ahorro y depósitos. Refiere que la directora de la oficina le recomendó las participaciones preferentes diciéndole que ofrecían buena rentabilidad y que no existía riesgo alguno, suscribiendo el Sr. Argimiro sendas órdenes de compra en fechas 18 de enero de 2001 y 23 de junio de 2003, por importes de 12.000 € y 2.000 €, respectivamente.

Como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, las participaciones preferentes y la deuda subordinada fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente el actor vendió al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 4.659,86 €, por lo que ha sufrido una pérdida de 9.340,14 € en relación al capital inicialmente invertido.

El actor afirma que ha existido una actuación negligente por parte de CATALUNYA BANC en la comercialización de las participaciones preferentes pues incumplió los más elementales deberes impuestos por la normativa de la contratación bancaria y ocultó información importante tanto en el momento de la contratación como durante la vigencia del contrato, añadiendo que dicha omisión ha llevado al demandante a contratar y mantener un producto que si hubiera tenido pleno conocimiento de su naturaleza y riesgos no hubiera contratado o hubiera vendido cuando empezó a perder valor.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC SA alegando haber dado estricto cumplimiento a sus obligaciones, la inexistencia de asesoramiento financiero, la improcedencia de la indemnización reclamada y, en su caso, la necesidad de detraer los rendimientos obtenidos.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, considerando acreditada la negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, estima la demanda y condena a CATALUNYA BANC a indemnizar al actor en la suma de 9.340,14 €, más el interés legal desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC SA que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba e impugna, asimismo, el pronunciamiento relativo a las costas.

El demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba respecto del cumplimiento de las obligaciones de la entidad demandada y sobre la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

En sus dos primeros motivos de apelación, la recurrente sostiene que no se dan en el presente caso los requisitos del resarcimiento por daños y perjuicios, por lo que serán examinados conjuntamente.

La acción ejercitada en la demanda es la prevista en el artículo 1.101 del Código Civil a cuyo tenor 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurriesen en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo, contravinieren al tenor de aquéllas'.

Para poder acudir a esta responsabilidad hay que acreditar el incumplimiento de alguna obligación por parte de uno de los contratantes ya se haya producido por dolo, negligencia o morosidad, la existencia de unos daños y un nexo causal entre esta actuación y el daño ocasionado. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia como es la Sentencia del Tribunal Supremo 366/2010 de fecha 15 de junio de 2010 que, con citación de amplia jurisprudencia de la misma Sala indica ' Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC , además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , 19 de febrero de 1998 , 24 de mayo de 1999 , 31 de enero de 2001 , 3 de julio de 2001 , 5 de octubre de 2002 , 10 de julio de 2003 , 9 de marzo de 2005 , 19 de julio de 2007 )'.

a) Sobre el incumplimiento .

La recurrente afirma que el actor fue informado de los productos que adquiría, extremo que estima queda acreditado con la firma del contrato de custodia y administración de valores, con el folleto informativo y con la recepción por parte del actor de información relativa a la inversión.

Conviene advertir, ya de entrada, que la carga de la prueba sobre el alcance de la información incumbe a la entidad bancaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LEC y ello por dos razones, primera, porque se trata de un hecho negativo (la falta de información) de imposible prueba, y, segunda, el principio de facilidad probatoria pues es únicamente la entidad financiera la que se encuentra en condiciones de acreditar qué concreta información facilitó al cliente.

La demandada afirma haber dado cumplimiento a sus obligaciones legales, en concreto, la relativa a la información. Sin embargo, la prueba practicada en las presentes actuaciones en absoluto avala tal afirmación.

Así, por lo que se refiere a la prueba documental, obra en las actuaciones el contrato de cuenta de valores suscrito por el actor en fecha ilegible (folios 174 y 175). El citado documento no contiene información alguna sobre las participaciones preferentes.

Tampoco la contienen las órdenes de compra de fechas 18 de enero de 2001 y 23 de junio de 2003 (folios 36 y 38), en las que no se recoge mención alguna a las características y riesgos del producto contratado.

Por otra parte, debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de las órdenes de compra en el que se dispone que ' el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden' . Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS ' la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.' ( STS 12/1/2015 y 4/2/2016 ).

La recurrente aduce haber entregado al demandante el folleto informativo de la segunda emisión de participaciones preferentes aportado con la contestación a la demanda (folios 143 y 144), pero lo cierto es que ni hay constancia de que el mencionado folleto fuera efectivamente entregado al cliente ni el documento informa de los riesgos de las participaciones preferentes, en particular, del riesgo de perder el capital invertido.

En definitiva, cabe concluir que ninguno de estos documentos sirve para cumplir con la obligación de informar que incumbe a la entidad pues de su lectura no es posible hacerse una idea cabal del producto contratado. Y, por supuesto, la publicación del folleto en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no exime a la entidad financiera de su obligación legal de informar al cliente en el momento de la contratación.

Finalmente, tampoco puede ser atendido el argumento de que el actor haya estado recibiendo comunicaciones relativas a las valoraciones y rendimientos de la inversión, al objeto de su conocimiento y declaración al IRP, y ello porque la documentación remitida por la entidad financiera al demandante contiene única y exclusivamente información fiscal sin describir naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.

Atendidas todas las consideraciones expuestas, no podemos aceptar la afirmación de la recurrente cuando señala que Catalunya Banc cumplió con todas sus obligaciones por lo que debe confirmarse la conclusión alcanzada por la juez de instancia en orden al incumplimiento de CATALUNYA BANC de su obligación de informar adecuadamente al cliente.

b) Sobre el nexo causal .

Aduce CATALUNYA BANC que la verdadera causa de los daños reclamados es la crisis económica y la venta de las acciones obtenidas tras el canje al FGD.

En cuanto a la crisis económica, la recurrente aduce que ésta no era un hecho previsible y alude al caso fortuito o fuerza mayor del artículo 1.105 CC , alegando que son supuestos de caso fortuito los actos y decisiones de los poderes públicos siempre que no puedan ser imputadas al deudor las causas que han originado las medidas de la autoridad.

Al respecto, hacemos nuestros los completos razonamientos expuestos en la SAP Barcelona, sección 16, de 26 de marzo de 2015 , cuando señala que: ' AfirmaCatalunya BancSA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisiblecrisis económicadesatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político- económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero aCatalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio departicipaciones preferentesy de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. Elartículo 43.2 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora deCatalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. Natividad entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello elartículo 49 de la mencionada Ley 9/2012impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora departicipaciones preferentesy deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada' .

Por lo que se refiere a la venta, la recurrente sostiene que el daño que ahora se reclama no es consecuencia de un acto de CATALUNYA BANC sino de una actuación imputable exclusivamente al actor consistente en la venta de las acciones al FGD.

Dicho argumento, sin embargo, podría ser atendido si el actor hubiera procedido a la venta de las participaciones preferentes en condiciones y circunstancias normales, pero es obvio que no fue así. A este respecto, hay que recordar que los clientes de Caixa Catalunya vieron como en junio de 2013 el FROB les imponía el canje obligatorio de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de nueva emisión de la entidad demandada, medida ésta que iba acompañada de la opción concedida a los clientes minoristas de proceder a su venta al FGD. Así las cosas, es evidente que la venta de las acciones no ha sido voluntaria, sino impuesta por las circunstancias, ya que la alternativa a la venta era la pérdida total de la inversión.

En última instancia, hay que insistir en que la entidad financiera incumplió su obligación de proporcionar a los demandantes información clara, pormenorizada, correcta, precisa, suficiente e individualizada sobre las características y riesgos del producto que ofrecía. Y fue el incumplimiento de este deber profesional el que llevó al actor a suscribir las participaciones preferentes sin tener conocimiento real de las consecuencias del producto.

c) Sobre el daño .

El daño es evidente y consiste en la diferencia entre el capital inicialmente invertido y el finalmente recuperado.

En relación a este último requisito, la recurrente aduce que, de ser acogida la acción, deberán tenerse en cuenta los rendimientos para la valoración del daño, ya que la indemnización de daños y perjuicios conlleva indemnizar el daño hasta el límite del enriquecimiento injusto.

Esta Sección ha venido posicionándose, en relación a la cuestión planteada, entendiendo que no se debe descontar el importe de los intereses percibidos por la parte demandante. Y ello por las razones siguientes: 1) Hay que tener en cuenta que no se ha instado la nulidad del contrato ni su resolución, que comportaría la íntegra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses conforme al art.

1.303 CC . El contrato ha desplegado válidamente sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de los rendimientos en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la entidad financiera demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.

2) Los daños y perjuicios deben incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante, ya que el artículo 1106 del Código Civil establece que ' la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor ...' , lucro cesante que bien puede concretarse en los intereses recibidos pues es indudable que tenemos el dinero en el banco no sólo para su custodia sino también con una finalidad de inversión o rentabilidad. De hecho, como vemos en la práctica, la mayoría de los clientes suscribieron participaciones preferentes o deuda subordinada porque la entidad financiera les ofrecía una mayor rentabilidad que en otros productos, aunque sin informarles de los riesgos que con su contratación asumían.

3) La adopción de esta solución no supone ningún enriquecimiento injusto para el cliente porque, como pone de manifiesto la SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 '1º)- La situación que califica Catalunya Banc SA como enriquecimiento injusto tiene su explicación (por tanto, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó CX a abonar determinadas retribuciones a la actora, circunstancia que por sí sola excluye aquella calificación......

2º)- Siendo cierto que percibió la actora los antedichos 3.025'99 euros, no lo es menos que tales rendimientos constituyen los frutos del capital invertido. Por tanto, tampoco desde un punto de vista estrictamente económico cabe sostener que la denunciada retención carezca de causa pues obedece a la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, los correspondientes rendimientos'.

4) Por el contrario, la solución contraria, esto es, la deducción de los rendimientos, provocaría un empobrecimiento injustificado para el cliente que, como ya señalábamos anteriormente, de no haber sido inducido a contratar las participaciones preferentes o las obligaciones de deuda subordinada, habría podido rentabilizar su dinero.

Cabe concluir, por tanto, coincidiendo con la juzgadora de instancia que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para que prospere la acción del artículo 1.101 del Código Civil , por lo que se impone la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la condena en costas en la instancia.

En su último motivo de apelación, la recurrente sostiene que aun estimando la demanda existen dudas de derecho importantes que justificarían la no imposición de las costas.

La STS de 10 de octubre de 2010 declara que ' el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones'.

Concretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse esta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada ' jurisprudencia menor ' de las audiencias provinciales, dudas que en el presente caso no concurren pues son abrumadoramente mayoritarias las sentencias que acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Se desestima, por tanto, también este motivo de apelación.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona en fecha 8 de marzo de 2016 en autos de Juicio Ordinario nº486/2014, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.