Sentencia CIVIL Nº 600/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 379/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000379/2017
NIG: 3802341120160005678
Resolución:Sentencia 000600/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000630/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Gregoria Lisbeth Maria Perez Garcia Esther Maritza Hernández Dávila
Apelante Alexander Melisa Fortes Mendez Isabel Itahisa Diaz Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 379/2017
Autos nº 630/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de noviembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
630/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dña.
Gregoria , representada por la Procuradora Dña. Esther Martiza Hernández Dávila, y asistida por la Letrada
Dña. Lisbeth María Pérez García, contra D. Alexander , representado por la Procuradora Dña. Isabel Itahisa
Díaz Rodríguez, y asistido por la Letrada Dña. Melisa Fortes Méndez, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Isabel Cid Muñoz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 6 de Marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ESTHER MARTIZA HERNÁNDEZ DÁVILA, en nombre y representación de DOÑA Gregoria y DESESTIMO la reconvención presentada por la Procuradora de los Tribunales ISABEL ITAHISA DÍAZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Alexander , y en su virtud DECLARO: disuelto por divorcio el matrimonio de los cónyuges litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Queda liquidada la sociedad legal de gananciales, conforme al CONVENIO aportado por las partes de fecha 6 de febrero de 2017.

Se establecen las siguientes medidas definitivas: 1ª) La hija menor de edad, Apolonia , quedará en la compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, Doña Gregoria , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores.

Siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, conviene recordar a los mismos, que es inherente a este ejercicio el deber de informarse mutuamente de todas las cuestiones relevantes que afecten a los hijos menores comunes, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad).

Igualmente, el ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten al hijo, especialmente en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro escolar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gastos como si está cubierto por el sistema público sanitario o por algún seguro privado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente, y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

2ª) Se fija como régimen de visitas a favor de Don Alexander , el siguiente: Días inter-semanales: La semana en el que el padre ostente el turno de tarde, recogerá a la menor del domicilio materno, los lunes, miércoles y viernes, a las 7:45 horas, para llevarla al colegio. El resto de las semanas, tanto en el que el padre tenga el turno de mañana, noche y libre, el padre recogerá a la menor los martes y jueves a la salida del colegio (15:30 horas), hasta las 19:30 horas, que deberá reintegrarla al domicilio materno.

Fines de semana: La semana en que el padre libra, recogerá a la menor los viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas que la reintegrará al domicilio materno. El resto de las semanas recogerá a la menor en el domicilio materno el sábado a las 19:30 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas del domingo, que la reintegrará al domicilio materno.

Periodos vacacionales: -Navidad. Corresponde a cada progenitor la mitad del periodo vacacional escolar, extendiéndose este, por acuerdo de las partes, desde las 17:00 horas del día 24 de diciembre, hasta las 12:00 horas del día 1 de enero, y desde las 12:00 horas del día 1 de enero hasta, hasta las 20:00 horas del día 7 del mismo mes. Para el supuesto de desacuerdo en el periodo a disfrutar, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Obligándose ambos a avisar con una antelación de al menos 15 días al otro progenitor sobre el periodo elegido.

Las recogidas y entregas de la menor se realizarán en el domicilio materno.

-Semana Santa. En caso de no existir acuerdo entre los progenitores, los años pares el padre estará en compañía de su hija toda la semana vacacional, recogiéndola del domicilio materno a las 20:00 horas del domingo anterior al comienzo de dicha festividad, es decir, el Domingo de Ramos, devolviéndola al domicilio materno a las 20:00 horas del domingo siguiente (Domingo de Resurrección). En los años impares será la madre la que disfrute de la semana vacacional.

-Verano. Se dividen en dos periodos: Desde el último día del curso escolar correspondiente en el mes de junio hasta el 31 de julio. Y desde el 1 de agosto hasta el primer día del comienzo del curso escolar correspondiente en el mes de septiembre.

Se fraccionan dichos periodos de 15 en 15 días, a efectos de que no implique tanto tiempo de separación y por otro lado no obstaculice un posible viaje turístico u otro plan que se pueda tener para las vacaciones de la menor. Los 15 días se irán rotando hasta el comienzo del curso escolar. Empezando siempre el progenitor al que le haya correspondido, dependiendo de si el año es par o impar, la elección del periodo vacacional.

Todo ello, dejando a salvo los acuerdos a los que los progenitores puedan llegar.

La recogida y entrega de la menor, en los distintos periodos, se hará en el domicilio materno o paterno, según corresponda a cada progenitor.

Los regímenes de visitas establecidos, quedarán interrumpidos para el caso de que el progenitor se encuentre fuera del lugar de residencia de la menor.

Régimen de visitas para días especiales. Teniendo en cuanta que existen días muy señalados en la vida de la menor, las partes están de acuerdo en establecer un régimen especial, a efectos de que ambos progenitores puedan disfrutar de la menor de manera equitativa: -Cumpleaños de la menor.

-Día 24 de diciembre.

-Día 6 de enero.

-Día de la madre.

-Día del padre.

Si la menor, en atención al periodo que comprenda, se encuentra en el domicilio materno, el padre la recogerá a las 17:00 horas y la entregará a las 20:00 horas en dicho domicilio.

Sí, por el contrario, la menor se encuentra en el domicilio paterno, será la madre quien la recogerá en dicho domicilio paterno a las 17:00 horas y la entregará en el mismo a las 20:00 horas.

Cláusula específica para régimen de visitas en vacaciones. Para el caso de que alguno de los progenitores no pueda cumplir con el régimen de visitas estipulado para vacaciones, se aplicará el previsto para periodo lectivo, es decir, días acordados para sistema inter-semanal.

3ª) El padre deberá contribuir a los alimentos de la hija menor, Apolonia , en la suma de CIENTO OCHENTA EUROS MENSUALES (180,00 euros mensuales), que deberá abonar en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo ingresarlos en la cuenta bancaria que Doña Gregoria designe al efecto. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán hacer frente de por mitad a los gastos extraordinarios que se sucedan en la vida de la hija, teniendo esta consideración, los gastos médicos, farmacéuticos, oftalmológicos y dentales, no cubiertos por los seguros médicos, y aquellos otros no previstos ni previsibles, que se originen en la vida del menor.

4ª) No se hace pronunciamiento en costas.

Y posteriormente subsanada por Auto de fecha 29 de Marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: SUBSANAR el error padecido en la Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2017 , dictada en el Procedimiento de Divorcio Contencioso n.º 630/2016, tanto en el FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO como en EL FALLO, donde se fija el régimen de visitas a favor de Don Alexander , se dice, 'El resto de las semanas recogerá a la menor en el domicilio materno el sábado a las 19:30 horas...', debiendo decir, 'La semana que el padre tenga el turno de mañana recogerá a la menor en el domicilio materno el sábado a las 19:30 horas...'.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que decretó el divorcio de las partes acordando las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, discrepa la representación del progenitor paterno, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por la juzgadora a quo, sigue insistiendo en que su idoneidad, y lo que para la menor es más beneficioso, y que la pensión por alimentos fijada en 180 euros mensuales se minore atendiendo a las necesidades de la menor y las posibilidades del recurrente.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- El núcleo de la alzada se centra en el sistema de custodia que sea mas beneficioso para el menor, si la monoparental establecida en la instancia o la compartida que se postula en el recurso.- Y a este respecto advertir que en esta materia hay que partir del principio general que la atribución de la guarda y custodia a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- La custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y que en todo caso precisa solicitud de parte, según lo dispuesto en los arts. 92.5 y 8 del Código Civil , y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Ciertamente, de la dicción del art. 92 del Código Civil puede desprenderse un régimen restrictivo en defecto del mutuo acuerdo de los progenitores (que, naturalmente, habrá que respetar salvo cuando se detecte afectación al principio de 'favor filii' por la incidencia de acuerdo parental en perjuicio de los hijos), pues se alude a su adopción 'excepcionalmente' , con Informe favorable del Ministerio Fiscal (si bien el inciso 'favorable' ha sido declarado inconstitucional por la Sentencia del Pleno del TC de 17 de octubre de 2012 ), y cuando 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

Sin embargo, y como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7- 11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Con la custodia compartida se persigue mantener el mismo régimen de cooperación en el ejercicio de la responsabilidad parental existente antes de la ruptura y superar el modelo de custodia individual- En palabra de la STS de 19-7-13 , 'El interés del menor exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' , o en la de 2-7-.14 que expresa: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.'.-

TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado este Tribunal no comparte las conclusiones de la juez a quo y, por el contrario, sí se reputa más beneficiosa para la menor el sistema de custodia compartida, y ello por las siguientes razones: 1º.- En primer lugar, porque no se estiman relevantes ni decisivas los tres argumentos en que la resolución recurrida asienta su decisión de denegar una custodia compartida, y así: A.- La edad de la menor y que no haya pernoctado con el padre desde la ruptura; pero la menor tiene en la actualidad ya seis años de edad, como nacida en abril de 2011 por lo que ningún impedimento existe para este sistema de custodia.- Y en cuanto a que no haya pernoctado con el padre no se compadece con las propias afirmaciones de la actora en el acto de la vista cuando manifestó que había un acuerdo entre las partes (que el recurrente negó) sobre el régimen de visitas que incluía pernoctas o que la propia resolución así se contempla por lo que no se comprende que la pernocta sea un inconveniente para la custodia compartida pero no para el régimen de visitas.- B.- La estabilidad de la menor al haber quedado bajo la custodia de hecho de la madre tras la ruptura; de nuevo no es relevante per se.- Señala la STS de 28 de enero de 2016 que 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.'.- Y así, para justificar la denegación de la custodia compartida no basta valorar las ventajas del mantenimiento del status quo, sino que es preciso analizar las circunstancias que desaconsejan, en el caso concreto, acordar la custodia compartida. Por ello, la STS de 16 de septiembre de 2016 estima el recurso acordando la custodia compartida en la medida que 'la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del status quo .'.- Se refiere en la sentencia que el apelante no se ha ocupado de las necesidades de la niña pero no son sino manifestaciones de la parte demandante no corroboradas por ningún otro medio probatorio.- C.- La cuestión más esencial es si el horario laboral del recurrente imposibilita una custodia compartida.- Con carácter general advertir que este tribunal entiende que un trabajo o profesión no puede ser causa para denegar una custodia compartida, siendo responsabilidad de los progenitores el ejercer con responsabilidad la patria potestad y atender a sus hijos, sin olvidar que en en la actualidad el supuesto habitual es que amos progenitores tengan sus respectivas carreras profesionales y que se vean obligados a acudir a la ayuda de terceras personas, pues es habitual y necesario en la sociedad actual que los progenitores tengan que compatibilizar la vida laboral y familiar, sin que ello pueda significar una falta de aptitud para el cuidado del menor, pero en esta materia lo que tampoco se puede es dar soluciones generales, sino que debe estarse al caso concreto.- En el acto de la vista el apelante manifestó que su trabajo es por turnos, que libra una semana, otra trabaja en horario de mañana, otra de tarde y otra de noche, pero que además de contar con el apoyo de su actual pareja también cuenta con su madre.- Por ello al margen de la incidencia que tendrá en la determinación de los periodos, no se constata que exista una absoluta imposibilidad del recurrente para atender al menor por lo que tampoco es causa para denegar una custodia compartida.- 2º.- Las malas relaciones entre las partes tampoco es motivo para denegar una custodia compartida.- La discrepancia entre los progenitores en cuanto al sistema de custodia en absoluto es causa para su rechazo (en este sentido STS de 9 de septiembre de 2015 ); es cierto que la custodia compartida lleva como premisa una relación de mutuo respeto de los progenitores y así la STS de 30 de octubre de 2014 señala que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'.- Sin embargo, nuestro Alto Tribunal considera que en una situación de crisis familiar, es frecuente la existencia de ciertos desencuentros entre las partes y de cierta tensión. Afirma la STS de 11 de febrero de 2016 que 'el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia'; añadiendo la STS de 27 de junio de 2016 que 'ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.'.- Por ello, concluye el TS que las malas relaciones entre los progenitores sólo son relevantes cuando afecten perjudicándolo el interés del menor. En este sentido, la STS de 22 de julio de 2011 señala que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' y la STS de 16 de octubre de 2014 entiende que no procede excluir la custodia compartida si 'la tensa situación que concurre entre los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal' Y este perjuicio en el caso de autos no se ha constado que exista para la menor.- 3º.- Que en la propia resolución recurrida no se discute la idoneidad del padre para asumir este modelo de custodia.- 4º.- En cuarto y más trascendental motivo, porque tampoco ningún inconveniente o perjuicio serio se constata para la menor esta modalidad de custodia; por el contrario, de desarrollarse con la debida y deseable normalidad no puede sino calificarse de beneficioso para la misma.- 5º.- Que no se ha practicado prueba que acredita que el sistema de custodia compartida no sea beneficioso para la menor. En sus últimas resoluciones se ha considerado por el Tribunal Supremo la custodia compartida como idónea e incluso más favorable en interés del menor, salvo que se pruebe que es perjudicial.

La doctrina jurisprudencial advierte que se ha de acreditar que en el caso concreto no es factible, para negar su aplicación.- En este sentido, la STS de 29 de marzo de 2016 indica que 'La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio.' - Por lo expuesto, debe estimarse el recurso interpuesto y revocarse la resolución recurrida por entender este Tribunal que los mas beneficioso para la menor es el establecimiento de una custodia compartida que se desarrollará en los términos que seguidamente se expondrán.-

CUARTO.- Resuelto que el interés del menor es una custodia compartida debe este Tribunal regular sus efectos comenzando por los periodos en que esta custodia deba desarrollarse.- A este respecto teniendo presente los horarios laborales del padre, sin perjuicio de los acuerdos que puedan llegar los progenitores e inclusive ir adaptando los periodos a nuevas posibles situaciones laborales, atendiendo también a la edad de la menor no se considera adecuado establecer periodos quincenales que se reputan tiempo excesivo para que, al menos al principio, la menor esté sin la compañía de la madre.- Es una alternancia semanal, como suele ser criterio general de esta Sección, la que se estima más adecuada, de domingo a domingo, debiéndose recoger y entregar a la menor en los respectivos domicilios a las 20.00 horas.- Atendiendo nuevamente a los horarios laborales paternos y las actividades extraescolares de la menor, las semanas que correspondan al padre será la que no tiene jornada laboral y la que tiene horario de mañana, que son las que concluimos le implica menor problema para atender correctamente a la menor.- En relación al régimen de visitas que debe ser señalado para los periodos vacacionales, y en defecto de acuerdo de los progenitores, en vacaciones de verano que se ciñen a los meses de julio y agosto, pasará el hijo julio con su padre en años pares y agosto con su madre y al contrario en años impares . En Navidad se dividen dos periodos desde el día 23 de diciembre a las 11, 00 h. a 30 de diciembre a las 11, 00 h, o desde este último a 6 de enero a las 19, 00 h, el día de Reyes se fijan visitas de 16, 00 h a 20, 00 h para el progenitor que no tenga consigo a su hija, en años pares el padre disfrutara la primera mitad y en impares la segunda; en Semana Santa se divide en dos periodos, desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo, y desde el Jueves Santo al Domingo de Resurrección, en años pares el padre disfrutara el primer periodo y en impares el segundo.- El día del padre y de la madre la niña estará con su madre o con su padre desde las 10, 00 h a 20, 00 h. El día del cumpleaños de la niña el progenitor que no la tenga consigo tendrá derecho de visitas de 16, 30 h a 20, 00 h.-

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.- Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' La parte recurrente se encuentra trabajando con unos ingresos en los 1.200 euros mensuales (folios 65 y siguientes de las actuaciones), mientras que la apelada percibe unos ingresos de unos 950 euros mensuales.- El recurrente reside en el domicilio que fuere familiar (extremos sobre el que existió acuerdo), mientras que la apelada vive de alquiler por el que abona 380 euros mensuales (folio 180 y siguientes de autos).- Las necesidades de la menor son las normales de alimentación, vestido, ocio, además de las escolares, esencialmente gastos de comedor (36 euros mensuales), actividades extraescolares, como ballet, o acogida temprana.- Teniendo presente estos elementos sí concluimos que existe una desproporción que le hace acreedora a la parte actora de una pensión de alimentos en los términos indicados, si bien limitada a 80 euros mensuales, con las oportunas actualizaciones conforme al IPC.- Con dicha cantidad, se abonarán los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, matrícula, comedor, APA, aportación voluntaria escolar, guardería, aula matinal, excursiones de un día de duración, seguro escolar), uniformes y equipación deportiva, libros y material escolar, el seguro médico u otro que le sustituya si se hubiera suscrito a esta fecha. Del resto de gastos ordinarios, cada progenitor asumirá los que se generen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda; a los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores,los gastos ordinarios hacen referencia a las necesidades básicas ordinarias y normales del menor señaladas en el artículo 142 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del Código Civil , es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella.

Y cada progenitor abonará por mitad los gastos extraordinarios, entendiendo por tales, aquéllos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores, y concretamente son: -gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar, y en general los no cubiertos por el sistema de educación pública.

- gastos extraordinarios de carácter sanitario los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia, rehabilitación incluida la natación con prescripción facultativa, óptica, gastos de facturación no básicos y médicamente prescritos, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública.

También tienen la consideración de extraordinarios por su carácter no usual, de una parte, las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, cursos de verano y campamentos, y, de otra parte, los viajes al extranjero, las fiestas de cumpleaños u onomásticas, y otras celebraciones como la Primera Comunión; estos gastos han de ser siempre previamente consensuados para que puedan ser compartidos por ambos progenitores, sin que sea procedente acudir a la autorización judicial subsidiaria de no mediar acuerdo entre los padres, al no revestir carácter estrictamente necesario e imprescindible.



SEXTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- En cuanto a las de la impugnación y las de primera instancia no procede expreso pronunciamiento atendiendo a la naturaleza del procedimiento y las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Alexander , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento revocando la sentencia recurrida, en el sentido que acordamos la adopción de las siguientes medidas: 1º.- La guarda y custodia de la menor de forma conjunta a ambos progenitores por periodos semanales, de domingo a domingo, debiéndose recoger y entregar a la menor en los respectivos domicilios a las 20.00 horas y en las semanas que se especifican en el fundamento de derecho cuarto de la presente.- 2º.- Un régimen de visitas para los periodos vacacionales, y en defecto de acuerdo de los progenitores, el que igualmente se detalla en el fundamento cuarto de esta resolución.- 3º.- En la forma dispuesta en el fundamento de derecho quinto de la presente la parte recurrente abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 80 euros, cantidad que se revalorizará anualmente de conformidad con el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, que deberá ser abonada mensualmente los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte apelada, estándose en todo lo demás a lo acordado en el citado razonamiento.- Y, todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.