Sentencia CIVIL Nº 600/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 419/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/013192
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0013192
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 419/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1450/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: Eufrasia
Procurador/a / Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO
Abogado/a/ Abokatua: MARIA CRISTINA PAMO HERREROS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 600/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 419/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Procedimiento Ordinario nº 1457/17, promovido por CAJA LABORAL
POPULAR, S.C.C., representada por la Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes y defendida por el Letrado
D. Pedro Learreta Olarra, frente a la sentencia nº 249/18 dictada en fecha 19-02-18 , siendo parte apelada Dª.
Eufrasia representada por la Procuradora Dª. Soraya Martínez de Lizarduy Portillo y defendida por la Letrado
D. Dª Mª Cristina Pamo Herreros, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 249/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Eufrasia contra Caja Laboral y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 20 de julio de 2004. .

- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, tipo de interés no inferior al 3% y no superior al 15%.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de 22-03-18 dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas, presentando escrito la representación de Dª. Eufrasia , oponiéndose al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaria de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 18-04-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 24-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11 de octubre de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - Desde comienzos del año 2018, esta Sala ha tenido ocasión de fijar una doctrina propia sobre la naturaleza y eficacia jurídica de documentos que a través de los sucesivos recursos se calificaban, como hace ahora la recurrente, como pactos de transacción.

Así, en la SAP de Álava 110/2018, de 2 de marzo , señalábamos con cita de una anterior de 17 de julio, lo siguiente: '- Estamos ante un acuerdo que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ):- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas-.' En este caso (el nuestro), el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce.

Y, es que el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que: 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Y, según el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al presente caso en atención a la fecha de la operación: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. Y, el acuerdo en cuestión no cumple lo expuesto: que la cláusula se tenga por no puesta, pues en el mismo se recoge que las modificaciones comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de su firma.

Esa nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras).

Y, según la sentencia, también, del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 : ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación (art. 1310), son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual-' En la SAP 134/2018, de 8 de marzo, también señalábamos que '- Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que arranca con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras como la 367/2017, de 8 de junio , a la que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ha consolidado una doctrina que damos por reproducida para no ser reiterativos ( SAP Álava 6 de febrero de 2.015 , 3 de noviembre de 2.017 , 17 de julio de 2.017 , entre otras).

Conforme a dicha doctrina, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias del contrato, tanto jurídicas como económicas.

En cuanto a la novación del contrato por acuerdo transaccional esta Sala ya dijo (por todas SAP Álava 17 de julio de 2.017 ) 'Estamos ante un acuerdo transaccional que, como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 5 de abril de 2.010 ) '- produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas'.

'En este caso el pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos puesto que la cláusula que pretende suprimir era nula de pleno derecho, en consecuencia, las liquidaciones de intereses en base a esta cláusula no debieron existir, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella. Lo que es nulo ningún efecto produce, el pacto de novación no puede convalidar lo que realmente nunca debió existir.' La STS de 16 de octubre de 2.017 indica sobre la novación de una cláusula suelo declarada nula: 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).' La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.' Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.

En la misma línea, la STS de 1 de diciembre de 2.017 establece 'En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba.'.

Conforme a la doctrina del TS que acabamos de exponer, si la cláusula suelo es nula, la transacción sobre la misma también lo es, una cláusula nula no puede ser convalidada con la firma de las partes si no hay un plus de información y la entidad bancaria no acredita que al firmar la novación ampliase las explicaciones y que informase no solo sobre la supresión del tipo de interés aplicable (tipo fijo), también sobre la renuncia de reclamaciones y su significado.



SEGUNDO.- Descendiendo a nuestro caso, es obvio que una transacción en sí misma si no contraviene la Ley, y siempre y cuando nos encontremos ante una materia disponible, es perefectamente lícita. La voluntad es favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, y la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Y con ello damos paso a los presupuestos de hecho de este concreto litigio que son sustancialmente iguales, en cuanto afecta al supuesto acuerdo transaccional a los ya examinados en la SAP de Álava 333/2018, de 15 de octubre, dictada en el rollo 520/2018 , y que se haya recurrida en casación por la hoy recurrente en apelación.

El 20 de julio del 2004, doña Eufrasia y don Cesareo suscribieron con la Sociedad Cooperativa de Crédito Ipar Kutxa Rural (hoy Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular) un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de ciento noventa y tres mil euros. Se fijó un plazo de amortización de 25 años, hasta el 10 de agosto del 2029. Así se desprende de la escritura autorizada por el Notario señor Martínez de Aguirre Aldaz, número 1.997 de su protocolo.

El 26 de septiembre del 2017, la representación de doña Eufrasia interpuso demanda contra la citada cooperativa, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaba que: 1.- Se declarará nula la estipulación Tercera de dicha escritura, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3% y de techo del 15% fijados en aquélla. 2.- Se condenara a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 10.961,62 euros abonados en aplicación de la citada cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

El 19 de febrero del 2018, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando la no incorporación y nulidad de la cláusula Tercera bis de la escritura de 20 de julio del 2004, condenando a la demandada al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera desde la firma del contrato hasta su completa eliminación. El fallo recoge, además, la condena al pago de los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la resolución'.

Condenó en costas a la demandada.

Recurrió la sentencia la mercantil demandada alegando la existencia de un acuerdo transaccional suscrito el 11 de noviembre del 2014 entre las partes con el cual quedó zanjada la controversia. Señaló que la demanda no discutía la validez del acuerdo transaccional sino que lo calificaba como reconocimiento por la demandada de la nulidad de la cláusula, y que no se declaraba en la sentencia recurrida la nulidad de dicho pacto. Añadió que el pacto transaccional era válido y el ejercicio de la demanda suponía un abuso de derecho, que la renuncia era clara e inequívoca, que el acuerdo venía acompañado de una oferta vinculante, y que existían serias dudas de derecho que provocarían una excepción, caso de estimarse la demanda, a la condena en costas. Ya en su fundamentación, la recurrente alegó la excepción de transacción, invocó doctrina jurisprudencial, señaló que la conducta de la actora era contraria a las exigencias de la buena fe y sus previos y propios actos, y se reafirmó en la existencia de serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Con la demanda no se acompaña documento alguno de que inferir la existencia de un acuerdo entre las partes. Es la demandada la que (documento 1, folio 184) acompaña lo que ella misma califica de 'Acuerdo Transaccional', firmado el 30 de diciembre del 2014.

Es importante señalar que ese documento es una carta dirigida por una representante del Servicio de Atención al Cliente, doña Zaida a doña Eufrasia , que ésta firma, al parecer, en la sucursal de Arrasate- Mondragón, cuyo membrete figura en el documento. La carta no aparece firmada, pese a figurar su antefirma, por don Cesareo . Doña Eufrasia firma en su propio nombre, sin que conste que lo haga en representación o con poder, al menos verbal, del otro prestatario.

Su precedente pudiera ser el documento 2 de los acompañados a la demanda, una carta de un letrado en nombre de la actora dirigida a dicho Servicio solicitando que se proceda a actualizar el interés del préstamo hipotecario referido, así como que se acuerde el pago de las cantidades indebidamente cobradas. La respuesta obra al folio 48 y en ella se solicitan determinados datos de la cliente, se da un número al expediente y de forma unilateral se establece un plazo de caducidad de la queja a resultas de la conducta que siga aquélla.

La clienta aporta los datos, pero no hay prueba alguna de que haya existido ni de una negociación entre las partes ni de oferta vinculante ni de nada que apunte a una voluntad común de llegar a una transacción.

Comienza la carta de 29 de noviembre del 2013 diciendo: 'Estimada cliente: Habiendo recibido en este Servicio de Atención al Cliente su reclamación en relación a la cláusula suelo techo del préstamo hipotecario nº NUM000 que mantiene con nuestra Entidad, se ha considerado eliminar dicha cláusula.' Lo que es una mera declaración de intenciones.

Le sigue la descripción del escenario subsiguiente a la eliminación, que se calificó previamente de meramente considerada, si ésta se produce: 'Asimismo, se deberá estimar que también por su parte dará por finalizada la reclamación que por este motivo presentó ante la Entidad una vez se proceda a la modificación de la cláusula' Y se continúa señalando cuales habrán de ser los requisitos documentales de la aceptación de esa reconsideración de eliminación y sus consecuencias: 'Para lo que se precisará de su firma en este escrito, lo cual implicará su renuncia a ejercitar reclamaciones contra Caja Laboral Popular por los intereses devengados hasta la actualidad. Atentamente, ' El objeto sobre el que convienen las partes es la renuncia expresa de la prestataria a reclamar los intereses devengados por efecto, pero manteniendo 'de facto' la eficacia de la limitación del tipo variable, sea cual sea el pronunciamiento de los Tribunales, desde que se firmó el préstamo y con una limitación temporal anudada a la ineficacia unilateralmente establecida por la prestamista.

En la demanda se plantea, precisamente, la nulidad de esa renuncia a percibir unos intereses concretos instando, al mismo tiempo, la declaración de nulidad de la propia cláusula contractual por su abusividad, de modo que los efectos de esa nulidad quedarían limitados por lo acordado con posterioridad por las partes.

Pretensión basada en la aplicación a la citada renuncia del artículo 10 de la LGCCU, así como en la doctrina del TJUE sobre la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen, seguida por los Tribunales nacionales que en la forma que consta en la demanda a través de su cita.

Todo ello nos lleva a examinar, en primer lugar, la posible nulidad del inciso final de la cláusula Tercera bis de la escritura firmada por las partes.



TERCERO. - El 16 de octubre del 2017, el Tribunal Supremo dictó la STS 558/2017 que, entre sus pronunciamientos, recogía los siguientes: '- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan). 6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación- ' En aplicación de esta doctrina, nada obsta a que la actora interese la nulidad de la clausula Tercera bis en su inciso último.

Más recientemente, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la STS 205/2018.

El supuesto de hecho se basaba en la suscripción de sendos contratos privados después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia 241/2013, de 9 de mayo y en los que, se recogían los siguientes pactos: 'Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del convenido inicialmente. En consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último', y, 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

El Tribunal Supremo reflejaba, además, una aceptación expresa de la mutación del interés mediante un texto manuscrito y firmado por los prestatarios: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Es importante señalar, también, que el motivo de recurso era el siguiente: 'infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )' Finalmente, hemos de señalar que el recurso se articulaba respecto de un pronunciamiento de nulidad de sendas 'clausulas suelo' con el efecto siguiente: '- condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: la suma, a partir del 9 de mayo de 2013 , de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta los instrumentos de cobertura de tipos de interés declarados nulos y la posterior rebaja en documento privado, más los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato-' No era, pues, como aquí ocurre, objeto del litigio la nulidad de alguna de las cláusulas citadas del documento privado, sino la eficacia del pacto en el ámbito de las consecuencias de una declarada nulidad.

A continuación, el Pleno examinaba la naturaleza de la antedichas cláusulas y decía: '- Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación -' Por otra parte, el Pleno del Tribunal Supremo, en la transcrita y reciente sentencia, entiende que aquellos dos documentos implican una transacción tras descartar, por diferencia de supuesto de hecho, lo señalado en la STS 558/2017, de 16 de octubre . Lo argumenta así: '-Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y no una novación, por la situación creada por su propia sentencia, por la diferencia de supuesto con la STS 558/2017, de 16 de octubre - ' La pretensión ejercitada en la demanda, como bien razona la recurrente, no es la nulidad de lo que denomina acuerdo transaccional con posterior renuncia a reclamar la devolución de determinadas cantidades, sino que se declare nula la clausula por la que ambas partes consolidan la situación de hecho previa con implícita renuncia de la prestataria a reclamar 'los intereses devengados hasta la actualidad' Y, con ello, abordamos los motivos de recurso.



CUARTO.- Los motivos de recurso, como era previsible ante la cadena de resoluciones dictadas por esta Sala, algunas de ellas como la SAP de Álava 454/2017, de 24 de octubre , acordando la nulidad de una clausula suelo del 2%, o la SAP de Álava 345/2017, de 17 de julio , acordando la nulidad de otra cláusula con un límite del 3%, o la propia SAP 270/2017, de 31 de mayo, que declaraba nulo el inciso final de una cláusula Tercera bis con el mismo tipo de interés 'suelo', un 2,75%, firmada en julio del 2004, se ciñen a los pronunciamientos 2 y 3 del fallo de la sentencia recurrida.

Si examinamos en qué contexto temporal sitúan las partes la suscripción del documento privado que es objeto de este procedimiento podemos apreciar que la STS de 9 de mayo del 2013 que el Pleno del Tribunal Supremo había interpretado una cláusula litigiosa similar en la forma indicada más arriba. Doctrina que, además, de forma unívoca, llevaba aparejada como consecuencia de la nulidad el devolver las cantidades cobradas en cada una de las cuotas mensuales del préstamo (con una fecha concreta, la del inicio del interés variable) que excedan de la aplicación del tipo de referencia más el diferencial pactado y que hayan sido cobradas en aplicación del suelo.

Al ser aplicada, la recurrente, en el caso de suscitarse un litigio por haber predispuesto una cláusula igual, o muy similar, a las indicadas, y salvo de la respuesta que pudiera darse a través de un recurso extraordinario de casación, vendría, muy probablemente, obligada a satisfacer dichas cantidades, lo que resulta de todo punto esencial si el documento privado objeto de este litigio lo que recoge es una transacción.

Arriba hemos examinado la doctrina del Tribunal Supremo cuyas razones entendemos que no son aplicables al documento número 1 de los incorporados con la contestación, por las razones siguientes: a) Es muy dudoso que, en diciembre del 2014, para los prestatarios existiera una situación de incertidumbre jurídica. De su carta inicial se infiere que la prestataria lo único que había solicitado era que se dejase de aplicar la cláusula suelo.

b) No se hace referencia alguna a la voluntad de evitar un pleito pese a que las partes tienen en cuenta que la prestataria puede accionar para que un Tribunal declarara la nulidad de la cláusula y le devolviera lo indebidamente pagado como consecuencia de su abusividad. Existe una genérica apelación a 'reclamaciones'. Aun así, por su contenido, lo que las partes pactan no evita el pleito sobre la nulidad de la cláusula, sino las consecuencias perjudiciales para la prestamista y beneficiosas para la prestaría que una declaración de nulidad futura pudiera ocasionar.

c) La firma del documento objeto de este pleito no responde a los caracteres diferenciados de una transacción ya que, de una parte, nova la obligación al convertir en fijo el interés variable, con un efecto perverso ya que 'de facto' lo que establece es un suelo, y de otra recoge una renuncia, por parte de la prestaría a percibir algo que le es, muy probablemente, debido.

d) El elemento característico de la reciprocidad no existe. Recordemos que la transacción se define en el Código Civil como un contrato por el cual 'las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado'.

e) El que en la demandada no se califique esa carta como acuerdo transaccional, aunque ello resulte indiferente para su calificación. Pero no lo es que en la escritura de julio del 2004 se pactase (precio del préstamo) un tipo de interés nominal anual del 4,00%, que ese interés, semestralmente, a partir del 10 de noviembre del 2004, mutase a un tipo variable conformado por el tipo de referencia, Euribor a un año, más un 0,60%, o un tipo sustitutivo, el Indicador de las Cajas de Ahorro y que, 'ahora', cuando el tipo variable limitado ('suelo') del 3,00 desaparece, entre en juego, en toda su extensión, ese tipo variable.



QUINTO. - Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y así lo señaló el propio Tribunal de Justicia en su sentencia de 21 de diciembre del 2016 en los asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (asunto Gutiérrez Naranjo), 'al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores'.

Y también que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que 'en principio' una cláusula contractual que ha sido declarada abusiva nunca ha existido y no puede producir efecto alguno frente al consumidor.

Por ello, '- la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' En esos términos, una cláusula contractual declarada abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, también 'en principio', dice el Tribunal de Justicia, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Partimos, pues, de una cláusula nula por abusiva y que debe tenerse por no puesta. Los efectos de esa declaración, en consonancia con las razones invocadas, han de buscarse en el Derecho español y en la Jurisprudencia que lo interpreta. Y, como dijo esta Sala en las sentencias citadas, aplicando esa Jurisprudencia, esa declaración de nulidad da derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que la prestataria haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de lacláusula suelo declarada nula, desde el momento en que se practicó la primera liquidación y hasta que se haya dejado de aplicar.

La prestataria, de forma individual y sin el concurso del otro prestatario, pacta no reclamar dichas cantidades. Y sobe ese pacto se construye parte sustancial del recurso de apelación.

Ya hemos dicho más arriba que no se trata, en este concreto aspecto muy claramente, de un acuerdo transaccional por la evidente falta de reciprocidad, sino de una renuncia a los derechos de crédito de los que la prestataria pudiera ser titular como consecuencia de una nulidad judicialmente declarada que resulta, además, inseparable de la cláusula 3ªBIS que modifica en un único párrafo. De hecho no consta que la renuncia tuviera contraprestación alguna distinta del retorno al contenido obligacional inicial del contrato, lo que no implicaba cesión alguna de derechos por la prestamista.

Ítem más, esa renuncia, por mucho que su texto sea claro y comprensible, no tiene eficacia frente al efecto de cosa juzgada de una sentencia que reconoce los citados derechos por las siguientes razones: a) La renuncia se produce en el marco de un negocio jurídico que vincula a una consumidora, doña Eufrasia , con una entidad profesional dedicada al crédito, una cooperativa constituida conforme a la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi.

b) Firmado el documento en el año 2014, le es, pues, aplicable el Texto Refundido de la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo. 1/2007, de 16 de noviembre porque se trata de una relación entre una consumidora y una empresaria, tal como ambos conceptos se definen en los artículos 3 y 4 de la norma.

c) De conformidad con su artículo 8, b), doña Eufrasia tiene derecho a ser protegida frente a la inclusión de clausulas abusivas en los contratos.

d) La Directiva 93/13/CEE del Consejo ya consideraba como abusiva aquella clausula destinada a '(-) q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor-' y en el derecho interno el artículo 86 de dicho Texto Refundido se señala: ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean: (-.) 7.La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario-' Doña Eufrasia renunció a su derecho a reclamar la devolución de los intereses indebidamente aplicados en el contexto de la efectividad de una cláusula nula por abusiva, mientras su contraparte, la recurrente, que puede presumirse conocía las consecuencias judicialmente declaradas de esa abusividad, a ella no consta que tales consecuencias se le explicaran o, incluso, que se le advirtiera de su existencia, causándole así un perjuicio económico que, conforme al suplico de la demanda, habrá de calcularse en ejecución de sentencia.

De otro modo, en un normal desarrollo de la relación cliente-cooperativa de crédito no parece concebible que se creara una situación en la que la renuncia a ese derecho no tuviese contraprestación alguna distinta de la aplicación de una cláusula fijando el interés variable ya predispuesta en el contrato de préstamo.

A lo que se añade que el principio de la autonomía de la voluntad no ampara un pacto que es contrario a la norma de protección de los consumidores y, que, además, trata de evitar la eficacia de una resolución judicial futura reconociendo un derecho cuyo presupuesto es una cláusula inválida.

Nula, por no puesta, la estipulación Tres bis, inciso final, carece de efecto distinto del derecho a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , y lo que, en definitiva, se desprende del tenor de la clausula que era nula, como ya valoró el Juez de instancia, es una decidida voluntad de sortear los pronunciamientos judiciales favorables para la cliente, aún a costa de introducir esa cláusula nula en el contrato. Situación que ha de remediarse, precisamente, declarando su nulidad con efecto de dejar sin efecto la renuncia al percibo de intereses que la prestataria realizo en el ámbito de eficacia de esa cláusula nula.

Todo ello lleva a la íntegra desestimación del motivo no sin señalar, para dar respuesta a la argumentación de la recurente que completa la ya examinada, que no constituye abuso de derecho alguno la interposición de una demanda articulando las pretensiones que acabamos de examinar porque no concurren los requisitos del artículo 7.2 del Código Civil .

La interposición de una demanda, fundado o no su objeto, no puede ser considerada nunca como un acto que manifiestamente sobrepase los límites normales del ejercicio a obtener la tutela efectiva por los Tribunales de un interés legítimo, o realizado sin un fin serio o con ánimo de perjudicar a un tercero, y el que se dicte un pronunciamiento condenatorio carece de las notas y naturaleza de lo que se entiende por 'daño a tercero' ni desde la perspectiva de un retardo temporal en el ejercicio de la acción que es lo que, también, apunta la recurrente cuando señala que la actora va contra sus propios actos vulnerando el principio de protección de la confianza legítima de la prestamista en que con el pacto declarado nulo se cerraba cualquier expectativa de ser obligada a reintegrar intereses previamente devengados en virtud de una cláusula predispuesta igualmente nula. A la luz de lo que hemos señalado más arriba, es obvio que la legitimidad de esa confianza aparece como sumamente dudosa. Así lo hemos puesto de manifiesto en la SAP de Álava 267/2018, de 30 de mayo, dictada en el Rollo 221/2018 , y en la SAP de Álava 301/2018, de 8 de junio, dictada en el Rollo 247/18 , siendo recurrente en los tres casos la propia Caja Laboral Popular.



SEXTO. - El último motivo de recurso parte de que existió una estimación parcial de la demanda, por no estimarse la pretensión relativa al recálculo, y subsidiariamente, aunque la estimación fuera sustancial, que existían serias dudas de derecho derivadas de la existencia del acuerdo transaccional.

Como ya dijimos en la SAP de Álava 117/2018, de 2 de marzo (dictada en el Rollo 724/2017 , siendo recurrente la propia Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular), y desde entonces hemos venido reiterando cada vez que dicha recurrente reproduce ese motivo, el planteamiento admite dos repuestas, una desde el punto de vista general y otra desde el punto de vista de la acción ejercitada. Ello no obsta a que la conclusión sea la misma.

En sede general, es necesario invocar la doctrina jurisprudencial al respecto, recogida, entre otras, en la STS 715/2015, de 14 de diciembre ., que señala: '1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 )- ' Esa sentencia continúa examinando supuestos en que ha apreciado una estimación sustancial de la demanda y supuestos en los que no lo ha hecho y ha optado por una estimación parcial, la que pretende la recurrente, en base a que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Resulta imposible hacer una estimación de ese tipo porque se ha diferido para ejecución de sentencia el cálculo económico, pero la naturaleza del recálculo que no admite la sentencia es puramente ejecutiva respecto de un pronunciamiento principal de nulidad y, por tanto, claramente accesoria, lo que no lleva a determinar que existió una estimación sustancial de la demanda.

Y siendo sustancial, las costas procesales han de imponerse a la parte demandada salvo que, de forma justificada, se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, y cuando se invocan 'dudas de derecho' el propio artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite a la jurisprudencia recaída en casos similares. No se cita ninguna doctrina legal o jurisprudencial que suscite dudas de derecho más allá de la invocada a lo largo de la contestación de la demanda y recurso, doctrina útil para sostener un planteamiento defensivo frente a la demanda o para respaldar un motivo de recurso, pero que carece del elemento de contradicción con otra doctrina existente que harían surgir esas dudas de derecho.

Ya desde el punto de vista de la acción ejercitada, como ya dijimos en la SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017 (Rollo 522/17 ) '- El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho-' Esta Sala seguía así la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (STS 419/2017) de 4 de julio del 2017 , reproducida en la STS 467/2017, de 19 de julio , ' -1ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. '2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio-' En definitiva, por uno u otro camino, el motivo debe ser desestimado. Y con ello, el recurso de apelación.

SÉPTIMO. - Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No siendo éste el caso, las de segunda instancia habrán de ser abonadas por la parte recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Frade Fuentes Carranceja Díaz, en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa de Crédito Caja Laboral Popular, contra la sentencia dictada el 19 de febrero del 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de esta Ciudad en los autos de proceso ordinario 1450/2017, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0419 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.