Sentencia CIVIL Nº 600/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1215/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000600/2018
En Pamplona/Iruña, a 11 de diciembre del 2018.
El Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA , Magistrado de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1215/2018 , derivado
del Juicio verbal (250.2)nº 327/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra;
siendo parte apelante , el demandado, D. Iván , representado por el Procurador D. Pedro Barno Urdiain
y asistido por el Letrado D. Juan Ignacio Martinena Eslava; parte apelada , el demandante, D. Juan ,
representado por la Procuradora Dª Alicia Fidalgo Zudaire y asistido por la Letrada Dª Carmen Marín Terrazas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 17 de julio del 2018, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de D. Juan frente a D.

Iván , quien compareció también debidamente representado y, en consecuencia, 1.- declaro el derecho del demandante a disfrutar libre y plenamente de su propiedad sin limitación alguna y, en consecuencia, 1.- condeno al demandado a estar y pasar por tal declaración condenándolo a la demolición a su costa del muro construido que se apoya en la pared oeste de la propiedad del actor sita en la CALLE000 nº NUM000 , en tanto tapa los huecos de tolerancia abiertos para recibir luz y para ventilar su propiedad; 2.- le condeno a retirar la tubería de agua potable y tendido eléctrico que apoya en la referida propiedad; 2.- cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Estimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Iván frente a D.

Juan y, en consecuencia, declaro que sobre la propiedad del reconviniente no existe ninguna servidumbre de luces y vistas, sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandado, D. Iván .



CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Juan formuló demanda de juicio verbal ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Estella, en ejercicio de acción reivindicatoria contra Iván , para la retirada de un muro que aprovecha el demandado en su finca colindante sobre su pared oeste, así como la tubería de agua potable y tendido eléctrico que apoya en el mismo. Juan contestó oponiéndose, al sostener que el dicho muro cierra huecos que no cumplen las prescripciones legales para ser de tolerancia u ordenanza, y dedujo reconvención en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de vistas. Emplazada a tal objeto, el demandante inicial contestó sin resistencia efectiva a la demanda reconvencional, puesto que sostiene sólo detentar meros huecos de tolerancia.

El Juzgado ha dictado sentencia parcialmente estimatoria de la demanda inicial, que declara el derecho de propiedad libre y plena, y condena al demandado a estar y pasar por ello, demoler a su costa el muro litigioso, y retirar la tubería de agua potable y tendido eléctrico que apoya en la propiedad del demandante; y estima la reconvención, declarando que sobre la propiedad del demandado reconviniente no existe ninguna servidumbre de luces y vistas. Sin costas en ninguna pretensión-proceso, original o reconvencional.

Iván ha interpuesto recurso de apelación, y Juan formula escrito de oposición, sin impugnación de la sentencia.



SEGUNDO.- Fáctico La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, consignados expresamente, se enumeran: 1. Juan es propietario del inmueble sito en CALLE000 , NUM000 de Desojo, colindante con la finca propiedad de Iván , sita en CALLE001 , NUM001 de la propia localidad.

2. El inmueble de Juan es una edificación en parcela NUM002 del polígono NUM003 de Desojo, concebida como ampliación de su vivienda unifamiliar, a la que se accede desde ésta, en CALLE001 NUM004 , proyectada por el arquitecto Juan Carlos , proyecto básico y de ejecución visado el 17 de septiembre de 2014, habiendo finalizado la obra en fecha 10 de mayo de 2015.

3. Juan abrió huecos de tolerancia en la pared oeste del inmueble (siete en total), con el fin de obtener más iluminación natural y dar ventilación a las estancias más alejadas de la fachada principal de ambas plantas. Sus dimensiones son de hasta una vara en cuadrado (80 cm), y están cerrados mediante barrotes que no sobresalen de la fachada y malla metálica, sin que resulten aptos para tomar vistas.

4. Iván tiene un edificio en parcela NUM005 del polígono NUM003 de Desojo, rehabilitado por el mismo arquitecto Sr. Juan Carlos , para convertirlo en vivienda unifamiliar de dos plantas, sin que el proyecto, visado el 17 de abril de 2015 contemplara la urbanización ni el cierre del resto de la parcela, iniciada la obra el 22 de abril y finalizada el 11 de noviembre de 2015.

5. En septiembre de 2015 Iván inició la ejecución de un muro de ladrillo tabiquero que se apoya en la pared oeste de la finca colindante con mortero. Asimismo apoyó la tubería de agua potables y el tendido eléctrico, quedando suspendidas las obras (construcción de muro, escalera y puerta de escalera) por el Ayuntamiento mediante resolución de alcaldía de 17 de septiembre de 2015, al no estar contempladas en la licencia de obras concedida, y declinando el arquitecto Sr. Juan Carlos dirigir la ejecución, al considerar correctos los huecos abiertos por Juan .

6. Promovido proceso en ejercicio de interdicto de obra nueva por Juan frente a Iván ante el Juzgado en juicio verbal 561/2015, recayó sentencia estimatoria de la acción ejercitada.

7. El muro construido por Iván tiene la única finalidad de impedir al Juan recibir luz, sin delimitar la finca, ya debidamente delimitada por la pared de piedra sobre la que está construido el muro. En su finca, Iván tiene agotada la posibilidad urbanística de más superficie construida.

8. Sí delimita la finca de Iván el muro de piedra que cierra la finca en su límite con la calle, zona frontal, y que está pegado a la pared colindante propiedad del demandado.

Repasando lo que el recurso de apelación coloca como primer (y único) motivo en la vertiente fáctica, el error en la valoración de la prueba, se circunscribe en esencia al elemento intencional de la construcción del muro por el demandado reconviniente, Iván , que se apoya en la pared oeste de la casa del demandante reconvenido. El juzgador de la instancia afirma que la única finalidad del muro, es tapar los huecos de tolerancia, y como éstos se abrieron para recibir luz y ventilación, para impedir que la casa en que se abrieron reciba más iluminación y aire de la que tiene desde otros huecos en otras fachadas. No así el muro de piedra de la parte frontal, cuya finalidad es delimitadora de la finca, y por ello la estimación parcial de la reivindicatoria, aspecto consentido de la sentencia apelada. El recurrente sostiene que la finalidad de construir el muro ha sido la defensa respecto del atentado contra su intimidad familiar que los huecos representan.

De modo indirecto se alegan otros hechos, del tipo de lo histórico y descriptible: Uno que disiente de lo afirmado por la relación judicial de instancia, a saber, que los huecos en la pared de Juan tienen ventanas que pueden abrirse completamente, generando vistas. Y otro, que la casa de Juan ya tiene luz y ventilación desde las ventanas de su fachada y una claraboya del techo, lo cual no disiente de nada que se lea afirmado en el fáctico de la instancia.

El tribunal de la apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes, total o parcialmente, puesto que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir ( STS de 3 de julio de 1997 ). Aunque en un sistema de apelación limitada, la revisión de un error valorativo se circunscribe al que sea denunciado expresamente en el recurso de apelación, sin introducción de cuestiones nuevas, y dentro de los términos fijados por el apelante, siendo uno de los condicionamientos generales de estos términos la transcendencia de una definida alteración del relato de hechos para la resolución definitiva.

En el primero de estos hechos externos discrepante, puesto que no se alega qué prueba ha faltado o se ha valorado con desacierto para estimar acreditado que los huecos no son practicables para generar vistas, afirmándolo sin más el recurrente, se encuentra inhabilitada la segunda instancia para corregir la versión de la sentencia apelada. En cualquier caso, la pericia del arquitecto Sr. Juan Carlos establece que los huecos son de 80 cm en cuadro, y están cerrados mediante barrotes que no sobresalen de la fachada y malla metálica, lo que no se refuta con las fotografías en que se arropa la alegación atendida.

El segundo de tales hechos, en la medida que el relato judicial no niega que la casa de Juan reciba iluminación y ventilación por las ventanas delanteras, el techo, u otra parte, sino que para conseguir más luz y aire en su lado oeste abrió los huecos, no hay una divergencia con trascendencia de cara al fallo en este punto.

Lo esencial del recurso, la finalidad del muro construido por Iván es, como propósito o intencionalidad, un hecho valorativo, que surge de un juicio de valor sobre un fenómeno físico, la conducta de dicho demandado reconviniente, y pertenece al género de los hechos internos o psicológicos. En lugar de un dato empírico que puede describirse, y entonces, existente o inexistente, verdadero o falso, se trata de una afirmación que, para su calificación jurídica, debe ser puesta en relación con determinadas referencias o criterios valorativos.

Este hecho interno es una conclusión lógica que puede aceptarse o no, y procede de la exposición del sujeto cuya es el fin o intención, y de los indicios concurrentes, con un inasequible componente de subjetividad en la valoración.

Si una finalidad única puede ser excesivo concluir, la finalidad de clausurar los huecos de tolerancia en la construcción del muro apoyado en la pared oeste de la casa colindante del actor reconvenido, se acepta en esta revisión por estar fundada en la propia contestación de Iván , que expresamente sostuvo que el muro era una respuesta al ataque a su propiedad, correspondiendo al cerramiento de su finca, y evitando que Juan mantuviera vistas directas a su finca, reconviniendo con la negatoria de servidumbre. Nada consta hasta el recurso de apelación sobre un derecho a la intimidad familiar. Por otro lado, los indicios abonan en su cruce lógico la inferencia de la finalidad reactiva a la apertura de los huecos de tolerancia o animus retorquendi por la preexistencia de tales: la acometida de la construcción sin licencia, por lo que fue detenida por el Ayuntamiento (i); la suspensión por ejercicio de acción sumaria preventiva que se denomina tradicionalmente interdicto de obra nueva (ii); la negativa del arquitecto Sr. Juan Carlos a dirigir la ejecución del muro, a pesar de haber proyectado la rehabilitación de la vivienda cuyo jardín o patio se quería cerrar (iii); la ausencia de necesidad de delimitación de la finca cuando se apoya el muro con mortero en la pared de la casa colindante (iv); la imposibilidad de aumentar la superficie edificada en la finca de Iván (v).

La ausencia de oposición por el derecho a la intimidad familiar hasta que la sentencia de la instancia se pronunció, y los enumerados indicios interrelacionados, conducen a corroborar el hecho valorativo interno aseverado en los fundamentos de aquélla. La defensa de la intimidad familiar ha sido una reformulación de la finalidad histórica fundamental de la construcción del muro, amén que se apoyaran en el mismo unas conducciones de electricidad y agua corriente, efectuada cuando se conoce el sesgo de la sentencia.



TERCERO.- Los huecos de tolerancia como uso razonable en las relaciones de vecindad.

Ha quedado fuera de litigio entre partes la ausencia de un derecho de servidumbre de luces y vistas del predio de Juan sobre el predio de Iván . Los huecos que permiten el paso de luz y aire de la pared oeste de la vivienda del primero en su finca no son signos externos de servidumbre y la reconvención por ejercicio de la acción negatoria ha sido estimada.

En lo que mantiene litigioso el recurso de apelación, en su otra vertiente de censura de la aplicación del Derecho, sostiene que la decisión de la instancia infringe las leyes 17, 348, 367 y 404 FN, infracción que en absoluto se observa, una vez que la relación judicial de hechos queda inalterada.

Las leyes 17 y 348 FN no definen nada en el objeto de autos, dado que la primera, al establecer principios generales de limitación de la libertad civil, en la buena fe, la costumbre recta y el ius usus inocui , ha de precisarse para la relación de vecindad del caso, y la segunda por estar referida al cerramiento de fincas, puesto que se prueba que la del demandado reconviniente pretendía elevar un muro con apoyo en la pared oeste de la finca colindante del demandante reconvenido, de modo que en esa zona (no en la principal o delantera a la calle) no era preciso cerramiento alguno.

Las leyes de la Compilación que sí definen, correctamente aplicadas por la sentencia recurrida, son la ley 367, en cuanto que establece el principio general del Derecho de vecindad para la 'incomodidad ' entre vecinos del uso razonable del derecho 'habida cuenta de las necesidades de cada finca, el uso del lugar y la equidad' ; y la ley 404, que significa una concreción particular para el supuesto de los huecos de tolerancia o de ordenanza, reconociendo el derecho del propietario de un fundo a abrir en su pared contigua a otro fundo huecos hasta de una vara en cuadro, cerrados mediante barrotes remetidos y con red metálica, salvo costumbre local, que podrán ser cerrados cuando se edifique en finca vecina, y no serán tomados como signos aparentes de servidumbre a efectos de la prescripción (aparte de los huecos a belenas o etxekoartes comunes).

La STSJN de 2 de abril de 2008 sostuvo que 'el tamaño del hueco, su colocación y su destino han de considerarse los elementos más decisivos en la presunción iure familiaritatis, y en el presente caso estas tres características definen un hueco de obligada tolerancia por su inocuidad, no un signo aparente de servidumbre, pues no tiene las dimensiones de una vara Navarra. Medida tomada del Régimen histórico Navarro, que recoge la ley 404 FNN, diferenciado del Art. 581 CC , pues los huecos, sin perder la condición de tales, pueden colocarse a cualquier altura y no solo en la inmediatez de los techos, y su tamaño puede ser netamente superior a los 30 cm. que marca el código' . Condiciones de tamaño, lugar y destino de estos huecos que se repasaron en otras SSTSJN que se glosaban en la citada, de 24 de junio de 2002 , o de 7 de marzo de 2014 y 14 de diciembre de 2007 , y que posteriormente se han trabajado en las sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2014 y 8 de noviembre de 2017 .

Cuando se tiene acreditado que los huecos de la pared oeste de la casa de Juan son de esta especie de huecos de tolerancia, sin generar derecho de vistas sobre la finca de Iván , por sus dimensiones y características, y porque sirven para aumentar la iluminación y ventilación de esa parte trasera de la casa, supone un ejercicio del derecho de vecindad, en este supuesto del propietario, calificable de razonable en cuanto a la incomodidad para el colindante, que en este supuesto también es el propietario del patio o jardín de la finca a la que se abren.

En tales condiciones, los huecos de tolerancia pueden ser cerrados cuando edifique Iván o quien se sirva ex iure re de la finca, lo cual no ha ocurrido en el caso, ya que ha pretendido elevar un muro que se apoya en la pared donde se abren los huecos, lo cual no es una edificación, y no parece tampoco que por motivos urbanísticos vaya a poder ocurrir.

Por ello se indicaba antes que una finalidad consistente en el cierre de los huecos de tolerancia, con la que se construyó el muro, no determinaba que fuera una incomodidad lícita o ilícita, en realidad, ya que la ley 404 FN establece en la relación de vecindad el caso particular de uso razonable (cfr.: ley 367 FN) de quien abre huecos de tolerancia, y contrapone el uso razonable contradictorio -de incomodidad circunstanciada- de quien no soporta servidumbre, que es el cerramiento para su edificación. Un muro que simplemente no cierra nada que no estuviera ya cerrado, y que no es una edificación, tampoco constituye ese uso razonable para imponer la incomodidad tolerable.

Ciertamente, el que un uso razonable esté legalizado, como es la edificación que cierra los huecos de ley 404 FN no excluye otro uso razonable distinto que autorice la ' incomodidad' del cierre de tales huecos, y ahí el precedente invocado en el recurso de la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 16 de diciembre de 2002 , la cual consideró que puede consistir en una construcción útil la que se probaba del muro que cerraba una terraza para esparcimiento familiar. Y sin embargo, la versión judicial de hechos en esta litis , al dejar demostrado que el muro que se deseaba levantar no ha tenido más fin que cerrar los huecos, efectivamente lesiona el derecho de propiedad del actor reconvenido, como arbitrario o abusivo, esto es, nada propio del uso razonable de ley 367 FN, único hábil para degradar el estatus del vecino adquirido por los huecos de tolerancia.

Razonamiento que supone el nulo acogimiento del recurso de apelación, con confirmación de la sentencia recaída en la instancia.



CUARTO.- Costas Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Iván , representado por el Procurador de los Tribunales PEDRO BARNO URDIAIN, siendo parte recurrida Juan , representado por la Procuradora de los Tribunales ALICIA FIDALGO ZUDAIRE, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Estella/Lizarra de 17 de julio de 2018 , la cual se confirma en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia la condena a la parte recurrente al reembolso de las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.