Sentencia CIVIL Nº 600/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 675/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000675/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000499/2016
SENTENCIA Nº 600/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 499/2016, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por D. Augusto y Dª. Vanesa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrentes, representados por la Procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer y defendida por el Letrado D. Francisco
Javier Rico Font, y como parte apelada, 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', representado por el Procurador
D. Antonio Martínez Gilabert y defendido por el Letrado D. Rafael Caso Criado.

Antecedentes

Primero.- El día 29 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Augusto y Vanesa frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., con imposición de costas a los demandantes' .

Segundo.- Contra dicha sentencia, la Procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer, en nombre y representación de D. Augusto y Dª. Vanesa , interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

Tercero.- Conferido el traslado legal, el Procurador D. Antonio Martínez Gilabert, en nombre y representación de 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', presentó escrito de oposición al recurso planteado.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 675/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Augusto y Dª. Vanesa interponen recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, al no haber quedado acreditado que la entidad bancaria demandada cumpliera su obligación de proporcionar los clientes una información real y veraz sobre la naturaleza, características y riesgos del producto contratado, cuya naturaleza de producto financiero complejo resulta de su vinculación a un derivado financiero (la evolución bursátil de las acciones de BBVA), siendo además un contrato de adhesión, por lo que debe apreciarse vicio del consentimiento al existir un error esencial y excusable en el momento de la contratación.

La entidad bancaria demandada se opone a dicho recurso alegando que la sentencia recurrida es acertada y ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos, dando por reproducidos sus propios argumentos. Con carácter subsidiario, plantea la caducidad de la acción ejercitada.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba .

Alega al respecto la parte actora que, dada la naturaleza de productos financieros complejos del objeto de los contratos suscritos el 26 de diciembre de 2007 y 17 de diciembre de 2012, la entidad bancaria no ha probado en autos, incumbiéndole la carga de esta prueba, que proporcionara a clientes la información a que venía legalmente obligada sobre los verdaderos riesgos económicos que asumían, pues no se realizaron test de idoneidad o conveniencia, no les facilitaron folletos informativos con las características de los productos ni se realizaron simulaciones de las posibilidades existentes, incluida la pérdida total del capital invertido.

A su vez, sí ha quedado probado que el Sr. Augusto es un pensionista que trabajaba en el sector de la construcción, sin conocimientos financieros, habiendo sido catalogado como cliente minorista y no profesional, siendo suficiente la declaración testifical de los empleados de la entidad bancaria para destruir el valor probatorio de los documentos aportados. E igualmente, que tales productos fueron ofertados por la entidad a los clientes, siendo confusa la terminología que se emplea al definirlo como producto estructurado integrado tanto a un depósito a plazo como a un derivado financiero.

Se opone a dichos argumentos la entidad demandada manifestando que cumplió los deberes de información previstos en la normativa vigente, no resultando de aplicación la normativa MiFID (con entrada en vigor el 21 de junio de 2008) al Contrato Financiero Multicupón, y que los demandantes tenían pleno conocimiento de los riesgos económicos que asumían al contratar estos productos, pues así resulta tanto de las propias cláusulas que lo advertían, debidamente destacadas en los contratos, como de los productos financieros de riesgo suscritos antes y después de los que son objeto de autos, habiendo quedado acreditado que los escogieron libre y conscientemente con la finalidad de obtener una alta rentabilidad a su inversión, asumiendo las posibles pérdidas económicas. Por todo ello, el supuesto error no puede ser calificado de esencial, al conocer las características y riesgos del producto contratado, ni excusable, al ser imputable a quien actúa con tal falta de diligencia.

Asimismo, expone que el Contrato Financiero Multicupón de 2007 quedó convalidado con la firma del Contrato Financiero Acción en 2012 como consecuencia del Acuerdo de Cancelación Anticipada de fecha 24-12-2012, como resulta de su encabezamiento.

Pues bien, resulta conveniente recordar acerca de este concreto motivo de apelación que, aunque el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, esta valoración del Juzgador 'a quo' en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es, la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC., por lo que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas ( STS. 676/16, de 16 de noviembre, y 269/16, de 22 de abril).

Por tanto, procede analizar la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia de primera instancia a fin de determinar si se incurre en el vicio que le atribuye la parte apelante.

Tercero.- Valoración de la prueba practicada . Error vicio del consentimiento . Conocimiento por el cliente de los riesgos del producto financiero contratado. Deberes de información de la entidad bancaria.

A tales efectos, indica la resolución impugnada que con las testificales realizadas y la documental aportada se debe concluir 'que los actores tuvieron la información adecuada y suficiente para saber y conocer el alcance del contrato que estaban realizando', pues 'tenían conocimientos financieros' y se les 'informó de una manera precisa y adecuada de los riesgos que tenía la operación', 'que les ofertaron varios productos, eligiendo el demandante los productos cuya nulidad se solicita precisamente por la alta rentabilidad que los mismos le podían producir' y que 'se especificó en cada uno de los contratos cuya nulidad se pretende los verdaderos riesgos y la naturaleza verdadera de los contratos que se realizaron'. Asimismo, 'queda acreditado que de hecho los mismos tenían y en la actualidad disponen de inversiones de un riesgo elevado ,,,, siendo por tanto que dicha documentación viene a acreditar precisamente las manifestaciones realizadas por ambos testigos traídos al acto de la vista'. Finalmente, alude a los términos en que están redactados los contratos y las advertencias que en ellos se destacan acerca de la posibilidad de pérdida, total o parcial, de la cantidad invertida.

Por todo ello, concluye que, poniendo en relación los amplios conocimientos financieros de los demandantes con las mencionadas cláusulas contractuales, no existe duda alguna del conocimiento del producto que estaban contratando y los riesgos que conllevaban, no apreciándose por tanto la existencia de error alguno en el consentimiento prestado.

Y analizando las alegaciones de las partes y el resultado de los medios de prueba practicadas, el recurso interpuesto debe ser desestimado, confirmando los razonamientos de la resolución impugnada, por los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, ha declarado el Tribunal Supremo que ' es doctrina de esta sala que incumbe al Banco probar que el cliente conocía los riesgos que asumía al contratar, tanto como consecuencia de variaciones bruscas de los tipos de interés como por lo que se refiere al coste de cancelación, sin que, frente a la negativa del cliente acerca de haber recibido esa información puedan prevalecer las declaraciones en sentido contrario de los empleados de la entidad' ( STS de 19 de septiembre de 2018), y que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado' ( STS de 12 de enero de 2015). Por ello, las declaraciones testificales prestadas en juicio por D. Edmundo y D. Eliseo , directores de la sucursal 3022 de 'BBVA' cuando se firmaron los contratos y a la fecha de presentación de la demanda, respectivamente, no pueden ser, por sí solas, determinante de la decisión judicial. No obstante, sí puede atribuírseles el valor probatorio oportuno en caso de que queden corroboradas con otros medios de prueba.

Y en este caso, dicha corroboración se produce con la documentación aportada por la parte demandada en su contestación a la demanda y en la audiencia previa, concretamente la relativa a los productos financieros adquiridos por los demandantes con anterioridad a la firma de los contratos objeto de este procedimiento.

Así, se constata que entre el 6 de abril de 2004 y el 9 de mayo de 2017 el Sr. Augusto y la Sra. Vanesa suscribieron productos tales como cuenta de reinversión de dividendos, contrato financiero multicupón, depósitos, cuentas vistas en divisas, depósito creciente divisas, imposiciones en divisas, contrato-tipo gestión discrecional de carteras de inversión y asesoramiento global multiproducto.

Pero lo más relevante de la documentación acompañada es la información facilitada mediante los propios términos de los contratos litigiosos.

En el primero de ellos (Contrato Financiero BBVA Multicupón), de 26 de diciembre de 2007, se especifica, en letras mayúsculas y negrita y en más de una página(1, 2, 3, 7 y 8), entre otras indicaciones, las siguientes: - 'La devolución del importe invertido y la rentabilidad de la inversión están vinculadas a la evolución bursátil de las acciones ordinarias de los activos subyacentes y, por tanto, se pueden producir pérdidas del importe invertido en los siguientes casos: (...) Como consecuencia de lo anterior el Titular podría llegar a perder el 100% del importe invertido'; - 'El Titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte del banco sobre el riesgo financiero implícito en la operación objeto de este contrato, al tratarse de un contrato financiero a plazo que podrá generar una pérdida total o parcial del importe invertido, en la medida que la devolución del importe invertido y la rentabilidad de la inversión están ligadas a la cotización de las acciones ordinarias de los activos subyacentes en el mercado'; - 'El Titular declara que ha realizado su propia valoración de la operación objeto de este contrato y ha tomado su propia decisión libre e independiente sobre la conveniencia u oportunidad de suscribir el mismo, reconociendo expresamente que las características de dicha operación se ajustan con sus objetivos de inversión y que los riesgos asociados a la misma se adaptan a su perfil. Asimismo, manifiesta que ha sido informado de las condiciones y riesgos asociados a la operación, que es capaz de evaluar las ventajas e inconvenientes del contrato y que, en consecuencia, asume entiende y acepta plenamente los términos, condiciones y riesgos inherentes al mismo'.

- 'Con la firma del Contrato el Titular concierta una operación financiera de riesgo elevado, que puede generar una rentabilidad positiva pero también pérdida del importe invertido'.

- 'Asimismo, en caso de cancelación anticipada del contrato a instancias del Titular, este podrá percibir como importe neto una cantidad inferior al importe objeto de cancelación'.

- 'De acuerdo con lo previsto en el citado epígrafe , puede darse la circunstancia de que el Titular no reciba retribución alguna por el importe invertido, lo que acepta expresamente'.

Este contrato está firmado por los clientes no sólo en la última de las páginas, sino en el margen de cada una de ellas.

Y en el segundo contrato (Contrato Financiero Acción), de 27 de diciembre de 2012, se reproducen cláusulas idénticas, tales como: - 'Con la firma del presente Contrato Financiero, el Titular concierta un contrato financiero de riesgo alto vinculado a la evolución de la acción de BBVA' - 'Declaración del Banco al Titular sobre riesgos al vencimiento del contrato: el Banco comunica al Titular que con la presente inversión podría: - en el peor de los escenarios, a vencimiento, no obtener retribución alguna y perder hasta el 100% del importe invertido; - en el peor de los escenarios, en caso de cancelación anticipada, no obtener retribución alguna y perder hasta el 100% del importe invertido'.

- 'Que el Banco con carácter previo a la contratación del Contrato Financiero ha informado detalladamente al Titular de los Riesgos del Contrato, incluidos en la cláusula 8, declarando este último su conocimiento y conformidad'.

- '8- Declaración de conocimiento de riesgos del Contrato. El Titular declara que es consciente de que el Contrato presenta los siguientes riesgos: 1 Riesgo a vencimiento: 1.1. Riesgo de pérdida del importe invertido: En el escenario más adverso, y siempre que el Titular no haya procedido a la cancelación anticipada del Contrato ... el Titular recibirá como mínimo el 0% del capital invertido, Por tanto, su pérdida máxima en la fecha de vencimiento será del 100% del importe invertido 2.1. Riesgo de pérdida del importe invertido (...) El precio de Cancelación del Derivado Financiero se ve afectado por los niveles de las variables descritas en el Anexo II. En caso de cancelación anticipada, el Titular podrá perder por la cancelación del Derivado Financiero hasta el 100% del importe invertido'.

El contrato está firmado por el Sr. Augusto al final del mismo, conteniendo tanto en ese espacio como en una casilla específica de la página 2 un reconocimiento de los riesgos asumidos por parte del Titular.

A su vez, en la audiencia previa se aportó documentación acreditativa de que los demandantes adquirieron en mayo de 2017 productos financieros catalogados de máximo riesgo (6/6).

En cuanto a los tres contratos de gestión discrecional de carteras de inversión, de fecha 7 de abril de 2006, en uno de ellos la cartera gestionada fue calificada de conservadora, en otro fue calificada de moderada y otro fue calificada de dinámica, explicando que en este último caso 'existe un componente muy elevado de renta variable que puede llegar a representar el 100% de la cartera, por lo que existe un riesgo muy elevado (posibilidad de pérdidas)'. Esta diferente calificación de las carteras pone de manifiesto que los clientes seleccionaban en cada caso el tipo de producto que se ajustaba a sus necesidades financieras.

Y, en efecto, como pone de relieve la parte demandada, la STS. 12/17, de 13 de enero, contempla un supuesto semejante al presente, razón por la que consideramos oportuno la transcripción de su fundamento jurídico séptimo: 'D ecisión de la sala. Desestimación de los motivos.

2.- Para la resolución de estos motivos, esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial, no de los fijados en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que hayan sido modificados al resolverse el recurso de apelación.

La Audiencia Provincial, como hemos declarado en el primer fundamento de esta sentencia, afirmó que el contrato cuya nulidad se solicita advertía, en caracteres tipográficos resaltados, que era de riesgo elevado y que el cliente podía perder parte o la totalidad de la inversión ('CON LA FIRMA DEL CONTRATO EL TITULAR CONCIERTA UNA OPERACIÓN FINANCIERA DE RIESGO ELEVADO, QUE PUEDE GENERAR UNA RENTABILIDAD POSITIVA PERO TAMBIÉN PÉRDIDAS DEL IMPORTE INVERTIDO. LA DEVOLUCIÓN DEL IMPORTE INVERTIDO Y LA RENTABILIDAD DE LA INVERSIÓN ESTÁN VINCULADAS A LA EVOLUCIÓN BURSÁTIL DE LAS ACCIONES ORDINARIAS DEL ACTIVO SUBYACENTE, Y, POR TANTO, SE PUEDEN PRODUCIR PÉRDIDAS DEL IMPORTE INVERTIDO EN LOS SIGUIENTES CASOS...').

Consideró asimismo que el demandante, por su experiencia inversora, era una persona que conocía el mundo financiero y manejaba productos de riesgo, puesto que llevaba años gestionando una cartera de valores y diferentes productos bancarios, en concreto, una cartera de valores nacionales y extranjeros, y fondos de inversión, y tenía concertado un contrato de gestión de cartera discrecional con BBVA. De hecho, la oferta de este producto vino determinada porque el cliente quiso resolver las relaciones contractuales que desde 1996 mantenía con BBVA, trasladar sus fondos a otros bancos y buscar inversiones más rentables, pues el demandante y su hijo estuvieron estudiando depósitos a plazo y no les satisfacían.

También ha afirmado la Audiencia Provincial que el demandante mantenía un volumen de inversión de cierta relevancia (ingresó en diciembre de 2006 un efecto bancario por importe de 550.792,39 euros). Pese a carecer de estudios, era ayudado en la gestión de su patrimonio por su hijo, ingeniero técnico industrial.

Continúa la Audiencia afirmando que el demandante y su hijo, que le acompañaba en estos asuntos, fueron informados en todo momento de los riesgos de la operación. Que eran personas meticulosas que repasaban las inversiones y las meditaban largamente antes de tomar una decisión.

La Audiencia Provincial descartó que BBVA pudiera anticipar cuál iba a ser la evolución del precio de sus acciones cuando firmó el contrato.

Y, finalmente, la Audiencia rechazó que el demandante hubiera podido pensar que se trataba de un depósito a plazo con capital asegurado, no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino además porque ningún depósito de esta naturaleza es susceptible de dar un rendimiento anual del 14,5% anual, que podía llegar en cinco años al 72,5%, lo que solo podía alcanzarse en un contrato aleatorio con el riesgo de que parte del capital invertido se perdiera.

3.- Sentados esos hechos, carece de base la afirmación de que BBVA pudo advertir que el producto ofrecido no se adecuaba al perfil inversor y humano del contratante. El demandante tenía invertido un patrimonio considerable desde hacía muchos años, tenía experiencia inversora en diversos productos financieros, buscaba una rentabilidad mayor, y no le satisfacía la rentabilidad que ofrecían los depósitos bancarios tradicionales. Para adoptar sus decisiones de inversión se hacía acompañar por su hijo, con formación universitaria, y ambos eran meticulosos en el examen de las inversiones que se les ofrecían.

También carece de base la afirmación de que no se le informó de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. La Audiencia Provincial ha afirmado no solo que el contrato contenía una advertencia clara, en caracteres tipográficos resaltados, sobre los serios riesgos del producto, sino que, además, en la fase precontractual, se informó al inversor de esos riesgos. También se descarta que el demandante pudiera creer que lo contratado era un depósito a plazo con capital asegurado no solo porque así se desprendía claramente del contrato, sino porque la rentabilidad que podía obtenerse (hasta un 72,5% en cinco años) era incompatible con un depósito garantizado.

Un inversor con experiencia, como era el demandante, es consciente de que una posibilidad de rentabilidad tan elevada conlleva, como contrapartida, riesgos más elevados que los de una inversión con menores posibilidades de ganancias.

4.- En cuanto a la omisión del test de idoneidad, ha de precisarse, en primer lugar, que por la fecha de suscripción del contrato, era aplicable la redacción de la Ley del Mercado de Valores que resultaba de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que había traspuesto la Directiva 2004/39/CE (MiFID). BBVA ofreció la contratación del producto al cliente, por lo que estamos ante un servicio de asesoramiento. Al tratarse de un producto complejo, era exigible la realización del test de idoneidad. En este extremo, la sentencia de la Audiencia Provincial no es correcta.

Ahora bien, esta incorrección no afecta al resultado final de su razonamiento y al pronunciamiento estimatorio del recurso. En la sentencia 840/2013, de 20 de enero , declaramos: 'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

En el caso objeto del recurso, esa presunción queda desvirtuada por los hechos que han resultado probados y que han sido referidos en los párrafos anteriores. El demandante era un cliente meticuloso y con experiencia.

Deseaba contratar un producto más rentable porque no estaba satisfecho con la rentabilidad que le ofrecían las inversiones más conservadoras que había realizado. Y fue informado suficientemente de los riesgos que presentaba el producto que le ofreció BBVA, riesgos que constituían la contrapartida de la posibilidad de una rentabilidad mucho más elevada.

5.- Los argumentos expuestos en el último motivo del recurso resultan desvirtuados por lo dicho hasta ahora.

No existió una 'incuria informativa' o una 'ineficiente información en fase de la perfección del contrato'.

Lo que ocurrió es que los riesgos que constituían la contrapartida de la posibilidad de un rendimiento elevado se materializaron, las acciones de BBVA, que constituían el subyacente del producto derivado, bajaron sustancialmente, y el demandante tuvo serias pérdidas.

Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que la sentencia de segunda instancia atribuye al demandante y al hijo que le acompañaba en la contratación de estos productos.

Las sentencias de esta sala citadas en el recurso tuvieron supuestos de hecho muy diferentes al de este recurso, pues en aquellos casos el perfil del inversor era muy diferente, carente de experiencia inversora, y la información facilitada por el banco, defectuosa, circunstancias estas que no concurren en el supuesto de hecho del presente recurso, si nos atenemos, como debemos, a los hechos fijados por la Audiencia Provincial'.

Cabe citar, a mayor abundamiento, el ATS. de 17 de julio de 2019, de inadmisión de recurso de casación, en el que se expone: ' En el presente caso la sentencia de apelación valoró la prueba y concluyó que el demandante, hoy recurrente en casación, había sido informado, de las características del producto, así como del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión. Esta conclusión la extrajo, por una parte, de que se explicaban claramente en los propios contratos, los cuales considera probado le fueron entregados al demandante, y que resaltan en negrita el carácter de riesgo elevado del producto, así como el riesgo de que pudiera perderse el capital invertido, así como que el Sr. Ignacio , de amplios conocimientos financieros, actuó como mandatario verbal, explicando al demandante el producto y sus riesgos. Del mismo modo indicó que el Sr. Indalecio conoció y suscribió con pleno conocimiento de su contenido los demás contratos asociados, especialmente de la póliza de crédito, así como de la disposición de su importe, pues así resulta de la declaración del notario D. Íñigo , negando la existencia de desequilibrio alguno pues el cancelable es ciertamente un producto de riesgo, pero en contraprestación ofrece una mayor rentabilidad que otros productos. Asimismo, la fecha de referencia de las acciones subyacentes es elemento necesario en la configuración del cancelable y el hecho de que llegado el día pueda ocasionar pérdidas al suscriptor, no es sino el resultado propio del mercado de valores y de la cotización.

Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006 , 10 de octubre de 2011, rec. 1557 / 2008 )'.

Pues bien, de la prueba practicada resulta pertinente la aplicando de esta doctrina al presente caso, pues: a- de los testimonios prestados por los Sres. Edmundo (quien no era empleado de la entidad bancaria en la fecha del juicio) y Eliseo se desprende que informaron a los demandantes de las características del producto contratado y de los riesgos de pérdida, total o parcial, que asumían al hacerlo, siendo ellos mismos quienes optaron por el mismo a la vista de la alta rentabilidad que podían obtener (16% del importe invertido el primer año, 32% el segundo, 48% el tercero, 64% el cuarto y 80% el quinto); b- de la documentación acompañada con la contestación a la demanda y en la audiencia previa resulta la experiencia inversora de los actores, quienes suscribieron productos de riesgo con esta entidad, tanto antes como después de la firma de los contratos litigiosos, y por cuantías importantes (tres contratos-tipo de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, en fecha 7 de abril de 2006, con una aportación inicial de 100.000 € cada uno de ellos); c- las condiciones contractuales pactadas no dejan lugar a duda alguna sobre las advertencias realizadas al cliente en el momento de la contratación sobre la posibilidad de sufrir pérdidas incluso del 100% del capital invertido, para lo cual se le mostraron diferentes escenarios, haciendo hincapié en el peor de ellos.

Es cierto que en contratos idénticos al presente existen resoluciones discrepantes de diversas Audiencias Provinciales, citándose en el ATS. de 29 de mayo de 2019como sentencias favorables al cliente en el producto financiero BBVA Multicupón la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de 23 de mayo de 2016, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Cuarta, de fecha 23 de junio de 2014, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, nº 461/2016, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, nº 142/2015, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5.ª, n. 64/2016, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 8.ª n° 63/2014 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª n° 187/2015; y como sentencias desfavorables al cliente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 14 de mayo de 2014, nº 122/2014, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Sexta, de fecha 10 de abril de 2014, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, de 14 de febrero de 2017 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, de fecha 12 de julio de 2012.

Pero como pone de manifiesto este Auto del Alto Tribunal, ' alegada la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con el producto financiero BBVA Multicupón, esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión, en concreto la sentencia de esta Sala n.º 12/2017, de 13 de enero, recurso n.º 1630/2014 , en un supuesto muy semejante al presente, resolviendo en sentido contrario al pretendido por la parte ahora recurrente. En consecuencia, existiendo jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, la posible contradicción entre Audiencias Provinciales estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta'.

En definitiva, procede la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de esta alzada al apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto y Dª. Vanesa , representados por la Procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer, contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 recaída en los autos de juicio ordinario nº 499/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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