Sentencia CIVIL Nº 600/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1277/2017 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0003573 Recurso de Apelación 1277/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 512/2016
Apelante/Demandante: DON Enrique
Procuradora: Doña María Mercedes Romero González
Apelada/Demandada: DOÑA Felicisima
Procuradora: Doña María Macarena Rodríguez Ruiz.
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 600/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente __ /
En Madrid, a 28 de junio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 512/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Enrique , representado por la Procuradora Dª. María Mercedes Romero
González.
De otra como apelada, Dª. Felicisima , representada por la Procuradora Dª. María Macarena Rodríguez
Ruiz.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Kozak Cino , en el nombre y representación de Enrique frente a Felicisima , con mantenimiento de las medidas acordadas en la Sentencia de 18 de febrero de 2015, dictada por este Juzgado en autos nº 823/14. No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia la pronuncio mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Enrique , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal y la representación legal de Dª. Felicisima , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Enrique , actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 18 de febrero de 2.015, de determinación de efectos paternofiliales en relación con el menor de edad Horacio , hijo común de los litigantes, sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 6 de octubre de 2.014, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 19 de enero de 2.017, insistiendo ante la Sala en su pretensión desestimada de que se establezca compartida por quincenas la custodia del niño, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito presentado a 22 de febrero de 2.017, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial. Subsidiariamente postula se reduzca la contribución paterna a los alimentos desde 300 € al mes pactados a 180 € mensuales a su cargo.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, se considera conveniente precisar con carácter previo a al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal que conforme consolidada doctrina jurisprudencial la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación conyugal y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca un alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 12 de febrero de 2.001, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: - Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, - Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.



TERCERO.- Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



CUARTO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013-, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel.'

QUINTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Horacio , según viene establecido en la sentencia apelada y mantenida a la madre, a cuyo favor en su día se pactó.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada en la primera instancia a 22 de diciembre de 2.016, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela que la materna continua siendo opción más adecuada para Horacio , pues Dª. Felicisima ha sido en el tiempo, y sigue siendo, cuidadora principal del menor, disponiendo de total conocimiento de sus necesidades, mostrando en la vida de éste plena implicación, a diferencia del padre, cuyas obligaciones laborales le impiden el desempeño de la custodia.

En efecto, este progenitor carece de proyecto realista de custodia, puesto que, habida cuenta su amplia jornada laboral, sería su actual pareja quien, a salvo llevar al menor al centro escolar, permanecería con el niño en lo cotidiano. De hecho adviértase que ni siquiera puede estar presente en la vida de su hijo un día intersemanal, ni subsidiariamente insta ampliación del sistema de comunicaciones paternofiliales, lo que no deja de ser significativo. Por ello, de acoger la pretensión del apelante no sería éste quien ejerciera la coparentalidad, sino su actual pareja, madre de otros dos menores de corta edad.

A mayor abundamiento Horacio se encuentra perfectamente adaptado a la situación post-ruptura en el entorno materno, en el que muestra plena satisfacción, sin demandar cambio alguno en su vida ni preferencia por otra opción de custodia, por más que presente una adecuada vinculación afectiva con su padre, lo cual no aboca sin otros elementos y mediando distancias domiciliarias, a variar la alternativa, que se pide no en interés y beneficio del común descendiente, sino del de Rosendo , hijo solo de Dº. Enrique , habido de diversa relación afectiva, que muestra gran apego a su hermano de simple vínculo, según verbalizó el demandante en el propio interrogatorio practicado en la dicha vista.

En definitiva, la custodia materna exclusiva en el supuesto concreto que se enjuicia ofrece mayores garantías de atención y supervisión directa del niño, habiendo Dª. Felicisima sabido compatibilizar en todo tiempo su actividad laboral con la dedicación que requiere su hijo.

Así las cosas, ninguna razón seria, fundada y de peso concurre para variar la opción de custodia pactada y mantenida por la Juez de primer grado, debiéndose en la alzada confirmar el pronunciamiento combatido, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación afectiva progenitor-descendiente y hermanos paternos, bien al contrario, queda garantizada la solidez del vínculo afectivo y el apego al no custodio y contacto con los hermanos a través del régimen de visitas, lo que nos permite afirmar que en realidad, en el devenir diario de su vida, cuenta Horacio con la presencia equilibrada de ambos progenitores en equitativos repartos de tiempo.

Para concluir, no se trata en la presente de descalificar a Dº. Enrique como padre, sino de determinar si es o no más adecuada al niño una custodia compartida por quincenas, revelándose en este caso que la materna sigue siendo la que mejor protege el superior interés del menor, al que aquí se ha de dar prevalencia.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren anudado por el recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.



SEXTO.- Entrando en el estudio del motivo subsidiario de recurso, referido como se ha visto a la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre, a la luz de la doctrina y normativa expuesta en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, y a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la pretensión aminoratoria deducida por el obligado, con confirmación íntegra de la sentencia de instancia, como absolutamente correcta, conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no se ha acreditado en autos una alteración esencial en la capacidad de pago de Dº. Enrique , en términos previstos por el legislador y arriba expresados para contraer a 180 € al mes la aportación paterna.

En efecto, no acredita el progenitor, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), la procedencia de operar la reducción de la pensión de alimentos en beneficio del común descendiente.

Dº. Enrique continúa realizando la misma actividad que llevaba a cabo al tiempo de pactarse la pensión que nos ocupa; nos dice que a la sazón sus ingresos ascendían a 4.000 €, cifrando los actuales en el escrito generador del proceso en 3.450 € brutos al mes, no obstante omite aportar elementos de prueba rigurosos y serios de los que tal disminución de emolumentos se colija, es más, ni siquiera especifica las razones a que obedezca la alegada reducción, como pudiera ser la pérdida de un cliente o cualquier otra.

A mayor abundamiento, una disminución retributiva que no alcanza siquiera al 15 % no se puede calificar de sustancial en la economía en que nos estamos moviendo, y menos aún justifica se aminore en un 37 % la aportación del padre, máxime cuando no se alega siquiera que la supuesta reducción de ingresos tenga carácter de permanencia en el tiempo.

Si bien ha sido padre de otros dos hijos, el nacimiento de Rosendo era desde luego previsible al convenio, pues acaeció el hecho al mes del dictado de la sentencia que lo sancionó.

No negamos que sean hoy mayores las obligaciones familiares del apelante, lo que afirmamos es que en ningún momento hace prueba de que tal razón le impida continuar afrontando la pensión de Horacio en los términos convenidos, cuando Rosendo y Victor Manuel tienen también una madre que trabaja y que viene obligada a contribuir proporcionalmente a la atención de las necesidades de dichos niños, por lo que la decisión combatida en absoluto colisiona con el criterio del Tribunal Supremo expresado en sentencias, entre otras, de 30 de abril de 2.013, 30 de abril y 10 de julio de 2015 y 21 de septiembre de 2016.

Las necesidades del niño tampoco son inferiores, y la demandada no ha visto notable y de manera imprevista incrementados sus emolumentos; ello además de que Dª. Felicisima viene ya contribuyendo a los alimentos de Horacio no solo de manera personal, material y directa, con sus atenciones personales, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que 300 € al mes a cargo del padre, aun actualizados para su reajuste al coste de la vida en cada momento, en evitación de que el niño experimente pérdida de su poder adquisitivo, no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de un menor, máxime habida cuenta el coste actual de la vida, luego aquella ya da plena satisfacción a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil, sin que sea dable gravarla en mayor medida para aliviar al padre, en las circunstancias de éste, que no nos constan extremas dado que presenta la totalidad de sus necesidades básicas y las de su actual entorno plenamente cubiertas, además de disponer de capacidad de endeudamiento.

Debe recordarse que han de ser en todo caso los padres quienes contraigan al mínimo sus gastos para atender las necesidades de los hijos menores, que son prioritarias, sin que sea dable pretender reducirla a cantidad exigua, como es la pretendida de 180 € mensuales, absolutamente aquí y en la economía de Dº. Enrique , inadecuada por defecto, pues no alcanza siquiera a la atención de los mínimos vitales y a lo perentorio al digno sustento de cualquier persona.

Procede por las razones expuestas la desestimación del recurso, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Para concluir, y a mayor abundamiento, es muestra clara de la modulación de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita, en igual línea que sostuvo en la instancia, en su escrito de fecha 31 de mayo de 2.017, de oposición al recurso, se desestime, por entender, sin duda, que manteniendo el aporte convenido quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Horacio .

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- La desestimación del recurso da lugar a que se dé legal destino al depósito consignado para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Enrique frente a la sentencia de fecha 19 de enero de 2.017, recaída en autos sobre modificación de efectos paternofiliales seguidos por aquel contra Dª. Felicisima bajo el número 512/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1277-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe