Sentencia CIVIL Nº 600/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 326/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 600/19

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº4

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº3)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 326/2018

JUICIO Nº 33/2014

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve. .

Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosD. Leopoldo, que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª VIRGINIA MOYANO PEREZ y defendidos por el letrado D. SERGIO GARCIA BRAVO. Son partes recurridasAPARTAMENTOS CENTRO JARDIN S A y Oscar REBELDE, que en la instancia ha litigado como partes demandadas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/04/17, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por DON Leopoldo contra DON Oscar y APARTAMENTOS CENTRO JARDIN S.A., por los motivos contenidos en la fundamentación jurídica de esta sentencia, imponiendo al actor las costas procesales causadas y sin hacer imposición de las originadas por APARTAMENTOS CENTRO JARDIN S.A., que se allanó a la demanda, asumiendo cada parte en este punto las originadas a su instancia.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14/10/19 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado/a D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a los demandados de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, con imposición de costas a la parte actora y sin hacer imposición de las originadas por la codemandada Apartamentos Centro Jardín S.A., que se allanó a la demanda, asumiendo cada parte en este punto las originadas a su instancia, se alza el presente recurso, interpuesto por la parte actora, que en síntesis se sustenta en que la juzgadora de instancia apreció erróneamente la prueba practicada en lo que se refiere al momento en que comenzó a poseer el apartamento litigioso en concepto de dueño, que lo fue desde más de 30 años antes de interponer la demanda, en que la vino habitando, encargándose del pago de todos los suministro, gastos y reparaciones tanto ordinarias como extraordinarias de la misma.

Las partes apeladas no impugnaron dicho recurso.

SEGUNDO. - La cuestión litigiosa y objeto de recurso queda centrada en determinar el momento a partir del cual el actor recurrente vino poseyendo la vivienda litigiosa en concepto de dueño a los efectos de computar desde tal instante el plazo de prescripción de 30 años, esto es si lo fue desde el año 1979, en que dejó de tener noticias del propietario Sr. Oscar, quien hasta entonces le permitía usarla y cuidar de su mantenimiento, salvo en los periodos en que este se encontraba de vacaciones en Torremolinos, abonando desde entonces los recibos propios del servicio de recogida de basuras, agua, comunidad desde que se constituyó en 1983, y del IBI desde el año 1993, o por el contrario lo fue desde el año 1996, en que domicilió estos últimos recibos en su entidad bancaria, al igual que hizo con los de ASTOSAN en 1.999, como consideró acreditado la juzgadora en la resolución apelada, por entender que habiendo comenzado el actor a poseer dicho inmueble por la mera tolerancia del propietario a cambio de asumir el mantenimiento de la finca (cabe entender tanto físico -reparaciones-, como jurídico -pago de recibos y suministros-) no consta cuando se produjo el cambio de posesión a concepto de dueño, no siéndolo el mero hecho de hacer frente al pago de tales recibos a que se había comprometido a cambio de usar la vivienda.

En tal sentido, siguiendo lo expresado en la SAP de Sevilla, Sección 5ª, 7 de diciembre de 2000. 'La posesión en concepto de dueño es presupuesto necesario para toda usucapión, pues como ha señalado reiteradamente nuestra doctrina jurisprudencial tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar, en armonía con el artículo 1941, sin la base cierta de una posesión continuada durante el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de obrero de 1894, 27 de noviembre de 1923, 4 de julio de 1963 [ RJ 1963, 3225] etc.), señalando así el artículo 447 del Código Civil que sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, por lo que 'la posesión, en la prescripción extraordinaria, ha de ser la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, 'en concepto de dueño', por cuya razón se ha excluido de la posibilidad de prescribir a los arrendatarios, los precaristas, los guardadores, y, en suma, a todos aquellos que, según Las Partidas, 'no son tenedores por sí mismas por aquellos de quien la cosa tienen'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1983 [ RJ 1983, 1431] ). Y esa posesión en concepto de dueño no puede basarse en una mera intención subjetiva, de manera que no posee como dueño quien, simplemente, se considera como tal, sino que ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( sentencias de 3 de octubre de 1982, 16 de mayo de 1983 [ RJ 1983, 2825] y 3 de junio de 1993 [ RJ 1993, 4385] ), por lo que no es suficiente la simple tenencia material o simple, sino que a ella ha de añadirse un 'plus' dominical de actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de las cosas sobre la que se proyectan los actos posesorios, es decir que no han de tenerse en cuenta por no operar prescriptivamente en sentido positivo, cuando se trate de actos de mera condescendencia del efectivo propietario ( artículo 444 del Código Civil, en relación al 1942), o se posea a espaldas del 'verus dominus', en haceres y conductas dotadas de clandestinidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1994 [ RJ 1994, 10592] ), y todo ello 'sin que haya precepto que autorice a presumir la posesión en concepto de dueño' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997 [ RJ 1997, 938] ). No obstante, conviene precisar, que la posesión en concepto de dueño es independiente de la buena fe, de modo que puede existir la primera aun cuando no concurra la segunda, y ello hasta el punto de que mientras que la primera se exige para toda clase de usucapión, no es preciso que respecto de la prescripción extraordinaria concurra buena fe, ya que la posesión en concepto de dueño, aun cuando basada en un especial ánimus del poseedor, lo que exige, en esencia, es la exteriorización de un actuar como dueño o titular de la cosa poseída.

Por otra parte, 'la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria no es un concepto meramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en ese concepto y pasar al 'animus domini' ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1984 [ RJ 1984, 3251] ), y todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 436 del Código Civil, que presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió mientras que no se pruebe lo contrario, lo que implica que en nuestro Derecho, si bien rige en principio la máxima latina 'nemo sibi causam possesionis mutare potest', no obstante, es posible el cambio del concepto posesorio o inversión o interversión de la posesión, si bien ha de probarse destruyendo la presunción 'iuris tantum' de inercia posesoria que en el referido artículo 436 se establece. En principio, pues, la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, si bien es posible mudar ese concepto para lo que no puede bastar una mera intencionalidad sino que es preciso la existencia de actos externos e inequívocos, sin oposición alguna, que así lo adveren, habiendo señalado nuestra doctrina jurisprudencial que 'conforme al artículo 436 del Código Civil, les resulta aplicable la presunción posesoria de disfrute en el mismo concepto en que se adquirió esa posesión, mientras no se pruebe lo contrario, así como que tampoco cabe apreciar un cambio por contradicción de esa posesión precaria y su interversión en una posesión pública en concepto de dueño apta para usucapir ( artículo 1941 y concordantes del Código Civil), en cuanto que los ahora apelados jamás exteriorizaron acto alguno -ni nómine propio ni conjuntamente- que evidenciase un comportamiento como condueños'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 7848] ).

Se añade por la sentencia de 17 de mayo de 2002 que 'el juicio de calificación mediante el cual se atribuye a los datos fácticos previamente fijados la significación jurídica de 'en concepto de dueño' (concepto jurídico indeterminado) constituye una 'quaestio iuris', y, por ende, es susceptible de revisión en casación. En tal sentido debe entenderse la doctrina jurisprudencial cuando alude a la posesión en concepto de dueño como cuestión de hecho ( Sentencias 27 diciembre 1945 , 30 septiembre 1964 , 30 marzo 1974 (RJ 1974, 1209) , 20 diciembre 1985 (RJ 1985, 6609) , 3 junio 1993 , 20 octubre 1994 (RJ 1994, 7493) , 25 octubre 1995 (RJ 1995, 7848) )...'.

TERCERO. - En el caso existen datos fijados en la instancia, concretamente el hecho de que en una primera época el actor recurrente vino ocupando la vivienda litigiosa por la mera liberalidad de su propietario, Sr. Oscar, por razón de amistad, a cambio de hacer frente a los gastos de suministro (agua, luz, basura, etc.) y mantenimiento de la vivienda (reparaciones ordinarias y extraordinarias de la misma), excepto en los periodos en que era ocupada por el propietario cuando viajaba ocasionalmente a España, todo ello según versión imprecisa del propio demandante recogida en la demanda, sin que por tanto el simple abono de tales suministros permita considerar que la posesión que ostentaba lo era a título de dueño ni, sobre todo, desde cuando lo fue. No consta ningún otro dato o elemento del que deducir que se produjo la inversión del concepto en que se vino poseyendo. Por tanto, se comparte por la Sala el criterio de la juzgadora relativo a que si para ello nos atuviéramos al pago de modo permanente de los impuestos y cuotas inherentes a la propiedad hay que tener en cuenta que no consta quien abonó el IBI hasta el año 1993 y que no fue hasta 1996 cuando se domicilió dicho pago en la cuenta del actor y en 1999 los recibos de ASTOSAM (agua y saneamiento). Además, consta que, desde la constitución de la comunidad, quien aparece como propietario frente a la misma, y a cuyo nombre se expiden los recibos es el Sr. Oscar, aunque los pague el demandante, al igual que sucede con los demás recibos de suministros, todo lo cual determina que no pueda afirmarse que el actor poseyó la referida vivienda en concepto de dueño por más de treinta años como se exige para la prescripción extraordinaria en el artículo 1959 del Código Civil, sin que frente a ello puedan prevalecer las alegaciones del demandante recurrente referidas a que el 'dies a quo' para el cómputo de dicho plazo de treinta años debe fijarse en el año en que dejó de tener noticias del Sr. Oscar, al parecer en 1979, cuando se desconoce la fecha en que se dio inicio al estado posesorio en concepto de dueño que es la que da comienzo a la prescripción adquisitiva, ya que no puede computarse para ello el tiempo que se usaba por la mera liberalidad o condescendencia del propietario.

Por tanto, a lo sumo sería a partir de aquellos momentos (domiciliación de los recibos que gravan la propiedad del inmueble) cuando podría considerarse que el actor hizo clara e inequívoca manifestación de su posesión como dueño de la referida vivienda, y ser considerado como propietario de los bienes en litigio, lo que implica, que, aun cuando en principio, no existiera una posesión en concepto de dueño, a partir del momento en que se produjo dicha interversión de la posesión y una vez que transcurra el plazo de prescripción legalmente previsto, sería posible la adquisición de la propiedad por usucapión. Por ello entiende la Sala, al igual que el Juzgado, que el actor se ha precipitado al interponer la presente acción antes de haber transcurrido el plazo extraordinario de prescripción de 30 años del art. 1959 del CC.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, así como la demanda en cuanto a las pretensiones de dicho demandante.

CUARTO. -La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC. Además, dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leopoldo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº . 3 deTorremolinos, de fecha 19 de abril de 2017, en los Autos de Juicio Ordinario nº 33/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución,con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.