Sentencia Civil Nº 601/2003, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 446/2000 de 30 de Octubre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. VICTOR CABA VILLAREJO Magistrados:

D./Dª. FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN (PONENTE) D./Dª. VICTOR MANUEL MARTIN

CALVO En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de octubre del año 2003.

SE HAN VISTO por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia ya referida, seguidas con la intervención de las partes siguientes, en cada una de las instancias:

D. Daniel , D. Consuelo , D. Pedro Antonio , D. Jose Daniel y D. Marisol como parte demandante, apelantes en esta segunda instancia, representados por la Procuradora D.ª CARMEN SOSA DORESTE y defendidos por la Abogada D.ª IRMA FERRER PEÑATE.

D.ª Claudia y D. Valentina , D. Luis Pedro y D. Dolores como parte demandada, apelados en esta segunda instancia, representados por el Procurador D. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA y defendidos por el Abogado D. JOSÉ ANTONIO LASSO TABARES.

Es ponente de esta sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arrecife se dictó la sentencia ya referida, cuyo fallo, estimatorio parcial de la demanda, declara que los hermanos demandantes son herederos forzosos en la sucesión testamentaria de su difunto padre, D. Jose Enrique , sin hacer expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte ya indicada, previa su pertinente preparación. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Habiéndose recibido a prueba en esta alzada, se señaló para la vista el día 14 / 10 / 03.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

En la demanda se pretendía (único extremo al que accede la sentencia apelada) la declaración de herederos forzosos de los demandantes, conforme al art. 807 del Código Civil, y, sobre éste presupuesto, que se declarara su derecho a la cuota que les corresponde sobre el tercio de legítima en la herencia del causante, reduciéndose consecuentemente la institución de heredero (art. 814); que se declarara la inexistencia del matrimonio formado por su difunto padre y D.ª Claudia , así como la mala fe de ésta, y que, por último, se condenara a los demandados a reintegrar a la masa hereditaria el valor de las fincas donadas en vida del causante, para el supuesto de insuficiencia del bien inmueble que queda en la herencia yacente, a los efectos de cálculo, reducción y pago de la legítima que les corresponde, y que se determinará en ejecución de sentencia.

En un primer escrito de alegaciones presentado en segunda instancia, se introdujo extemporáneamente por dicha parte una petición alternativa a las anteriores, en el sentido de que "se ordene nuevamente la valoración de todo el patrimonio conocido del causante y según el resultado de la misma..." bien se declarara la inoficiosidad de las donaciones, bien se condenara a los demandados a pagar la cantidad correspondiente; y, en defecto de lo anterior, se declarara la rescisión o nulidad de todas las donaciones a las que se ha hecho referencia; en su defecto "...el mismo Tribunal decrete la vía más adecuada para satisfacer el derecho de mis mandantes, en virtud del principio iura novit curia". Por último, "...en todo caso y, cualquiera que sea la resolución que se adopte, se declare la obligación que tienen los apelados de pagar a los preteridos la cantidad equivalente a las cinco octavas partes de los dos tercios del valor del que fue patrimonio del causante".

Una vez practicada la prueba en esta segunda instancia, se presenta nuevo escrito en el que se contienen nuevas peticiones, que se basan en la previa exclusión de la porción ganancial correspondiente a D.ª Claudia .

SEGUNDO.-

Para el cálculo de la legítima, el art. 818 del Código Civil dice que "...se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador...", que son los que se integran en la herencia (art. 659, "La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte"), de modo que será preciso e ineludible la liquidación del régimen económico matrimonial cuando sea de comunidad (como sucede en el caso que nos ocupa), a fin de concretar el patrimonio hereditario del causante.

El Tribunal Supremo ha venido manteniendo una postura contraria a la admisión de la partición hereditaria cuando previa o simultáneamente no se ha practicado la liquidación de la sociedad de gananciales. Ello significa que, en tanto ella no se produzca, no se sabrá lo que constituye el haber de la sociedad de gananciales ni, consecuentemente, lo que haya de dividirse entre el marido y mujer o sus herederos (art. 1404). Y, sin ello, tampoco podrá calcularse la legítima ni determinar lo que concretamente corresponda a cada uno de los legitimarios, ni aplicar toda la normativa sobre imputación y reducción de donaciones (arts. 820 y ss.).

Todo ello es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa: si la legítima no se puede calcular, porque no se ha liquidado la sociedad de gananciales, no es posible efectuar disquisiciones, aún formuladas con incorrecta técnica procesal y en un momento inadecuado, sobre si es preciso o no reducir o anular donaciones hechas por el causante de la sucesión. Con ello bastaría para desestimar el recurso.

TERCERO.-

Sobre la preterición intencional.-

No está de más hacer una breve reflexión sobre la acción ejercitada.

La preterición (regulada por el artículo 814 del Código civil que fue reformado por la Ley 11/1981, de 13 de mayo) es una típica institución protectora de la legítima y puede ser definida como la omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen (preterición intencional) y sin que hayan recibido atribución alguna en concepto de legítima, pues si algo hubieran recibido lo que procedería es la acción de complemento de legítima, prevista en el art. 815 del Código Civil, aunque al legitimario no se le hubiera mencionado en el testamento. El efecto de la preterición intencional lo declara, como principio, el inicio del artículo 814: la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica la legítima.

El efecto de la preterición intencional lo concreta el mismo artículo 816: se reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida, en el presente caso, que establece el artículo 808.

La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho artículo 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir.

Otra cuestión: si una vez declarado legitimario, preterido intencionalmente, se le puede atribuir una cuota en la herencia del causante, como se pidió en la demanda y no se ha accedido por la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, o debe dejarse tal cuestión a un proceso ulterior. La respuesta es que sí debe hacerse la atribución de cuota legitimaría, directamente, sin necesidad del ejercicio de una nueva acción. No tanto es la determinación de concretos bienes, sino de cuota que, en ejecución de sentencia, y una vez que, siguiendo el cauce procesal adecuado, se haya liquidado la sociedad de gananciales, se integrará por los bienes y derechos, o su valor, que correspondan.

Ha de ser, por tanto, estimada la petición contenida en el apartado segundo del suplico de la demanda, declarando el derecho que tienen los demandantes a la cuota que les corresponda sobre el tercio de legítima, en la herencia del causante de la sucesión.

CUARTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Daniel , D.ª Consuelo , D. Pedro Antonio , D. Jose Daniel y D. Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arrecife, de fecha 29 de mayo del año 2000, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía n.º 27 / 99, y, por lo tanto, revocamos dicha resolución únicamente en el sentido de declarar el derecho de aquéllos a la cuota que les corresponda sobre el tercio de legítima en la herencia de su difunto padre, manteniendo el resto de la resolución recurrida y sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.