Sentencia Civil Nº 601/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 984/2009 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-séptima

ROLLO Nº. 984/2009

JUICIO ORDINARIO NÚM. 61/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 601/10

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 61/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Gavà , a instancia de COORDINADORA DE TELEVISIONS LOCALS DE L'HOSPITALET I BAIX LLOBREGAT, contra D. Juan ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda principal interpuesta por la procuradora Dª. Mª. Luisa López Freixas, en nombre y representación de COORDINADORA DE TELEVISIONS LOCALS DE L'HOSPITALET I BAIX LLOBREGAT contra D. Juan y debo declarar y declaro la resolución del contrato firmado entre ambas partes en fecha 5 de marzo de 2007 y debo condenar y condeno al demandado D. Juan a que abone a COORDINADORA DE TELEVISIONS LOCALS DE L'HOSPITALET I BAIX LLOBREGAT la cantidad de 37.102,28 euros, intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial (18 de enero de 2008) y costas de la demanda principal.

2.- QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el procurador D. José Antonio López Jurado en nombre y representación de D. Juan contra COORDINADORA DE TELEVISIONS LOCALS DE L'HOSPITALET I BAIX LLOBREGAT y debo absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas de la demanda reconvencional al actor reconvencional Sr. Juan ."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Gavà en el juicio ordinario registrado con el nº. 61/2008 seguido a instancia de Coordinadora de Televisions Locals de L'Hospitalet i Baix Llobregat contra Don Juan , sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Juan en solicitud de que "se dicte sentencia estimando íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia en cuanto a los términos apelados en el presente recurso y estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su demanda reconvencional, con los pronunciamientos que le son inherentes", al que se opone Coordinadora de Televisions Locals de L'Hospitalet i Baix Llobregat.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado la condena al demandada, aquí apelante, al pago de la cantidad de 37.102,28 euros, "por impago del precio de las cuotas mensuales dimanantes del contrato suscrito en su día con la actora por valor de 36.502,28.-€ y por los perjuicios causados a esta última por valor de 600,00.-€, que también se reclaman..., más los intereses por mora devengados desde la interposición de la presente demanda..., así como la resolución del contrato suscrito por las partes en fecha 5 de marzo de 2007, según prevé el artículo 1124 del Código Civil , y con expresa imposición de las costas..." y, habiéndose opuesto la parte demandada que, a su vez, formuló reconvención en solicitud de que fuera condenada la demandada reconvencional al pago de la cantidad de 63.497,72 euros, más intereses, contestada la reconvención y seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación el Sr. Juan en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

El objeto de la presente litis tiene su origen en el contrato suscrito entre las partes litigantes en fecha 5 de marzo de 2007, titulado "CONTRATO DE EXPLOTACIÓN DE FRANJAS RADIOFÓNICAS", en el que en el "EXPONEN" hacen constar lo siguiente: "I.- Que la Emisora tiene un producto radiofónico denominado Antena Latina y emite en el 95.2 Mhz de la frecuencia Modulada, con un ámbito de difusión que abarca a diferentes poblaciones de Barcelona y del Baix Llobregat (L'Hospitalet, Castelldefels, Gavà, El Prat de Llobregat, Cornellá, Esplugues, etc.). II.- Que la Emisora dispone de un estudio sito en Esplugues de Llobregat, Pza. Jacint Benavent, 7, donde poder desarrollar la actividad y de un centro emisor central donde llega la señal del estudio por sistema de radioenlaces. III.- Que la emisora posee permiso y consentimiento para realizar servicios de radiodifusión en ondas métricas de modulación de frecuencia desde 1995. Por contar con ese permiso y consentimiento, no ha tenido ni tiene a la firma de este contrato, expediente sancionador alguno ni problemas ni inconvenientes de las Administraciones y responsables de Radiodifusión y Telecomunicaciones. IV.- Que la Productora dispone de los medios técnicos, materiales y humanos necesarios para dotar de contenido con calidad profesional, programas, promociones publicitarias y culturales todas las franjas adquiridas en este contrato. Por todo ello, de conformidad con lo establecido anteriormente, las partes, de común acuerdo, establecen las siguientes ESTIPULACIONES: PRIMERO.- Las partes acuerdan que la EMISORA cede con carácter exclusivo todas las franjas horarias de su producto ANTELA LATINA para que la PRODUCTORA pueda desarrollar el contenido cultural, musical, informativo, de entretenimiento, etc. que estime oportuno respetando siempre la legislación vigente y, en especial, de protección a la juventud e infancia. SEGUNDO.- Las partes acuerdan que el presente contrato tendrá una duración limitada.. hasta el 4 de marzo de 2007... TERCERO.- La Emisora a través del presente contrato cede las siguientes franjas a la Productora: -Todas las horas de todos los días desde el 5 de marzo de 2007, hasta el 4 de marzo de 2012, ambos inclusive... CUARTO.- La Productora deberá remunera a la Emisora con las siguientes cantidades y de la siguiente manera:... QUINTO.- La Emisora se compromete a no obstaculizar y a no interferir la señas de audio de la programación de la Productora... SEXTO.- La Radio y la Productora están obligados a guardar total confidencialidad... SÉPTIMO.- Las partes para resolver las posibles divergencias...", alegando la actora el impago por el demandado de la cantidad reclamada durante la vigencia del contrato, desde la firma del mismo hasta el mes de octubre de 2007 en que, según aduce, "el demandado decidió, de manera unilateral, abandonar el contrato al finalizar el mes de octubre de 2007", sin que, como se señala en la Sentencia recurrida, se especifique en la demanda las mensualidades impagadas ni el importe correspondiente a cada una de ellas, lo que fue puesto de manifiesto por el demandado al contestar la demanda oponiendo la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, se opone éste aduciendo, en esencia, "incumplimiento de la actora por falta de licencia" por lo que, concluye en el hecho tercero de su escrito de contestación a la demanda, "entiende que nos hallamos ante la 'exceptio non adimpleti contractus'", que reproduce en la alegación tercera del escrito interponiendo el recurso de apelación, y, aunque en la reconvención, en el hecho cuarto, alega subsidiariamente la nulidad del contrato por falta de consentimiento, al haber sido prestado por error, y por falta de objeto, sin embargo, no lo solicita en el suplico de la misma en el que se limita a solicitar la condena a la reconvenida al pago de cantidad.

TERCERO.- Acreditada la suscripción del contrato y que el mismo tenía por objeto el "producto radiofónico denominado Antena Latina y emite en el 95.2 Mhz de la frecuencia Modulada, con un ámbito de difusión que abarca a diferentes poblaciones de Barcelona y del Baix Llobregat (L'Hospitalet, Castelldefels, Gavà, El Prat de Llobregat, Cornellá, Esplugues, etc.)", que fue cedido por Coordinadora de Televisions Locals de L'Hospitalet i Baix Llobregat a Don Juan , a cambio de un precio, consta igualmente acreditado, según se deriva del informe emitido por la Secretaria de Mitjans de Comunicació del Departament de Cultura i Mitjans de Comunicació, de la Generalitat de Catalunya, que ni la entidad 'Asociación Radiofónica Antena 2000' ni la 'Coordinadora pro-legalització TV locals' tenían otorgado título alguno habilitante para la prestación de servicios de radiodifusión en ondas métricas de modulación de frecuencias en el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2007, que en dicho periodo no se incoó ningún expediente sancionador, ni se impuso sanción alguna ni se dio orden de cierre contra 'Asociación Radiofónica Antena 2000' ni contra 'Coordinadora pro-legalització TV locals', así como que en dicho periodo ni la entidad 'Asociación Radiofónica Antena 2000' ni la entidad 'Coordinadora pro-legalització TV locals' disponían de título alguno habilitante para la realización de emisiones radiofónicas, lo que se infiere también de la copia del Expediente Sancionador abierto a Asociación Radiofónica Antena 2000, en el que, incluso, consta la carta de Don Andrés (que firmó el contrato de autos en nombre de la demandante), al requerimiento que se le efectuó de cese inmediato de emisiones en el que se le notificaba la infracción que constituía la emisión de radiodifusión sonora, en la que dice, entre otras cosas, que "si no poseemos título es por una negligencia jurídica de la Generalitat, por tanto se puede decir que la infracción que usted describe en su escrito es achacable a la Generalitat, no a Antena 2000 Radio", lo que supone un reconocimiento de carencia de título habilitante.

Aunque de ello no tuviera conocimiento el demandado a la firma del contrato, alegada la exceptio non adimpleti contractus, ha de señalarse que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 , "la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus , distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio , que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 208 dice que "esta Sala ha declarado con reiteración que la cuestión referida al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones es de carácter fáctico, está sujeta a la apreciación de los juzgadores de instancia, y no tiene acceso a la casación si no es a través de un motivo sobre error en la valoración de la prueba ( SSTS, entre las más recientes, de 8 de junio de 2005 ; 5 de julio de 2006 , 6 de noviembre de 2006 y 15 de noviembre de 2006 , 21 de febrero de 2007, rec. 824/2000 ); vía que no ha sido la utilizada por la parte recurrente. Sin embargo, también esta Sala (por todas, SSTS de 21 de diciembre de 2004 y 7 de junio de 2005 ) ha puesto de manifiesto que, dados los hechos que se han considerado determinantes del incumplimiento, sí cabe calificar como questio iuris [cuestión jurídica], revisable en casación, en cuanto supone aplicación del artículo 1124 CC , la trascendencia de aquellos a efectos de apreciar el incumplimiento y la posible incoherencia o falta de razonabilidad de las conclusiones obtenidas en la instancia.

Con esta limitación, pues, procede entrar en el examen del motivo formulado.

b) Esta Sala había venido manteniendo que sólo existe incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras).

Algunas sentencias han introducido matizaciones en este criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra «por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida» ( STS de 19 de junio de 1985 ) o por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 20 de septiembre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización [...] según los términos convenidos» ( STS de 15 de octubre de 2002 ).

Esta tendencia, como declara la STS de 5 de abril de 2006 , se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: art. 49 ) diciendo que «el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.». En un sentido parecido se pronuncia el artículo 8 :103 de los Principios de Derecho europeo de contratos, según el cual «el incumplimiento de una obligación es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte.»

El criterio recogido en una disposición internacional de carácter convencional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y reflejado también en un documento en que se formulan jurídicamente los principios que integran la llamada lex mercatoria [ley comercial] comunes a los distintos ordenamientos, en cuanto reflejan y pretende ordenar, con el propósito de elaborar normas uniformes, la práctica seguida en relaciones comerciales que superan el ámbito estatal, debe servirnos para integrar el artículo 1124 CC siguiendo el mandato de interpretarlo con arreglo a la realidad social del momento en que se aplica.

En suma, la jurisprudencia más reciente tiene declarado que el incumplimiento contractual que da lugar al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC debe ser esencial, intencional y que haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo, privando sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato ( STS 19 de mayo de 2008, rec. 1008/2001 )

La aplicación de la exceptio non adimpleti contractus , exige, de acuerdo con estos principios, que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación de incumplimiento, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante ( SSTS 21 de octubre de 1994 y 7 de junio de 1995 ). En consecuencia, la excepción de contrato incumplido para oponerse a la facultad resolutoria ejercida por la contraparte en las obligaciones recíprocas, debe fundarse en un incumplimiento de relevancia suficiente para llevar consigo la frustración del interés de la contraparte en la celebración del contrato".

En el caso enjuiciado el incumplimiento ha sido de ambas partes litigantes, de la entidad Coordinadora de Televisions Locals por cuanto, con independencia de que el producto denominado Antena Latina fuera suyo, contrató sobre un objeto, cual era una frecuencia de emisión radiofónica, la 95.2, sobre el que no tenía el título habilitante para la realización de emisiones radiofónica, lo que, no obstante no tener expediente sancionador abierto a la fecha de la suscripción el contrato, abocaría a la frustración de las expectativas de la otra parte contratante si, como se ha acreditado, se inicia expediente sancionador, se concluye con resolución de que ordena como medida cautelar el cierre de la actividad consistente en las emisiones radiofónicas (resolución de 17 de marzo de 2008), y se finaliza con resolución de fecha 20 de noviembre de 2008 en la que se acuerda imponer a la entidad Asociación Radiofónica Antena 2000 una multa de 60.000 euros y ordenar a dicha entidad el cese con carácter inmediato de las emisiones de radio por ondas terrestres sin título habilitante bajo la denominación Antena 2000, y ha habido incumplimiento por parte de Don Juan porque no ha pagado el precio convenido como se acredita, sin duda, de que en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional no aporta documento alguno acreditativo de haber pagado el importe mensual convenido de 12.000 euros mensuales durante los seis primeros meses de vigencia del contrato y 14.000 euros a partir del 25 de agosto de 2007, derivándose lo pagado, que no es la cantidad que se señala en la demanda reconvencional, de los extractos de cuenta aportados por la demandante en la contestación a la reconvención, dándose, además, la circunstancia paradójica de que el Sr. Juan señala en su reconvención que resolvió el contrato en agosto de 2007 y, sin embargo, da por buena la fecha de octubre de 2007 como fecha de resolución que señala la demandante-reconvenida para reclamar la cantidad que finalmente señala como debida por la misma en la demanda reconvencional en base a unos supuestos pagos mensuales que no ha acreditado, con lo que, ninguna de las partes puede invocar dicha excepción ya que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2006 , "dicha excepción se tiene que basar en un incumplimiento real y efectivo de la otra parte, y sobre todo un cumplimiento absoluto por su parte - sentencias de 22 de octubre de 1997 y 5 de diciembre de 1997 y sobre todo la de 21 de marzo de 2000 -.", de quien la alega.

Dicho incumplimiento mutuo, unido al referenciado expediente administrativo y su finalización, hace que nos encontramos en el supuesto a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo primeramente citada sobre que, en este estado de cosas "estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización", que es, la de resolución la acción que, juntamente con la de reclamación de cantidad, ejercita la demandante.

CUARTO.- Y es que, en el caso de autos es lo cierto que el contrato ha venido desplegando su eficacia hasta la fecha de la resolución unilateral del mismo llevada a cabo por el ahora apelante, Sr. Juan , en octubre de 2007, como lo acredita no sólo el hecho de haberlo reconocido así el mismo en su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, no obstante señalar primeramente agosto de dicho año como aquella en que decidió unilateralmente la resolución, sino que también viene acreditado de las interferencias que la emisión radiofónica provocaba en la emisora municipal (95.2 FM) de Premià de Mar, cuya puesta en conocimiento de la Directora General de Mitjans i Serveis de Difusió Audiovisuals por parte del Alcalde de dicho municipio en fecha 19 de septiembre de 2007 dio lugar a la emisión de un informe técnico realizado en fecha 7 de noviembre de 2007 y al referenciado requerimiento de cese inmediato de las emisiones de radiodifusión dirigido a Antena 2000 Radio en fecha 21 de noviembre de 2007 (con fecha de registro de salida de la administración de 27/11/2007), sin que conste que hasta dicha fecha hubiera habido requerimiento alguno de cese de la actividad, con lo que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, "configurado el arrendamiento de industria como aquel en donde lo que se cede no es el propio local del negocio, sino los elementos de la explotación con aptitud de ser explotados inmediatamente o mediante el cumplimiento de meras formalidades administrativas", la falta de título habilitante para la emisión radiofónica aunque no haya impedido la realización del negocio de radiodifusión, ni conste que se haya procedido al cierre gubernativo de la emisora antes de darlo por resuelto el Sr. Juan , sí impide la realización de dicha actividad en el futuro.

Razón por la que el apelante alegó, de forma subsidiaria, en el hecho cuarto de la reconvención, la nulidad del contrato "toda vez que el mismo adolece tanto de la falta de consentimiento por parte de mi mandante como de la ausencia de objeto cierto que sea materia del contrato, requisitos que se deducen del artículo 1.261 del Código Civil , a saber: - En cuanto a la falta de consentimiento de mi mandante, como antes se ha observado, el mismo nunca hubiese firmado si la adversa le hubiese comunicado que carecía de la licencia pertinente, por lo que nos encontramos ante un consentimiento nulo al haberlo prestado en su día mi mandante por error producido por el engaño de la actora, interviniendo dolo, y todo en atención al artículo 1.265 Código Civil . - Y, en cuanto a la ausencia de objeto cierto que sea materia del contrato, resulta evidente que sin la mencionada licencia no existe emisora de radio como tal", aunque en el suplico no solicitó la nulidad sino que se limitó a pedir condena dineraria, y aduce ahora en el escrito interponiendo el recurso de apelación, en la alegación séptima, que se trata de un contrato nulo por carencia de objeto, ya que "la demandante no tenía los permisos radiofónicos que manifestó tener en el momento de suscribir el contrato, permisos que configuraban, cuanto menos, el objeto del citado contrato de arrendamiento de industria", alegación que, atendido que el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza sólo la formulación de alegaciones en el escrito interponiendo el recurso de apelación, sin necesidad de que en el mismo se concrete, con claridad y precisión lo que se pide, al no haber sido oportunamente deducida en la reconvención, no puede ser ahora objeto de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de dicho texto legal y doctrina jurisprudencial, que por constante hace innecesaria su cita, sobre que no puede pedirse en la apelación aquello que no fue objeto de solicitud en la demanda o en la reconvención.

Sin embargo, aún el incumplimiento de ambas partes, al mostrarse las mismas conforme en la resolución del contrato, como se deriva del hecho de que el apelante lo dio por resuelto en octubre de 2007 y la demandante lo solicita en su demanda, ha de acordarse la resolución del mismo, con la consecuencia de que, aún el incumplimiento por parte de la demandante/apelada, al haber venido desplegando su eficacia el contrato hasta la resolución, la misma es acreedora a la percepción de la cantidad reclamada, como se le reconoce en la Sentencia recurrida, con lo que en este punto procede la desestimación del recurso de apelación, y de que al demandado/apelante no le asiste el derecho a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios que, por otra parte no quedan acreditados por cuanto ni siquiera ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de acreditar la cantidad que dice haber pagado y en que basa la demanda reconvencional, por lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Juan contra la Sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Gavà en el juicio ordinario registrado con el nº. 61/2008 seguido a instancia de Coordinadora de Televisions Locals de L'Hospitalet i Baix Llobregat contra Don Juan , sobre reclamación de cantidad, habiéndose formulado reconvención, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.