Sentencia Civil Nº 601/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3516/2008 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00601/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600804

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003516 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2008

APELANTE: INVERSIONES BASE S.L

Procurador/a: CARMEN LOPEZ DE CASTRO

Letrado/a: MARIA TERESA GARCIA INSUA

APELADO/A: Mateo

Procurador/a: ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: BALTASAR MANUEL SILVEIRA SOLLA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.601/10

En Vigo, a veinte de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003516 /2008, es parte apelante-DEMANDADO: "INVERSIONES BASE S.L", representado por el procurador Dª CARMEN LOPEZ DE CASTRO y asistido del letrado Dª MARIA TERESA GARCIA INSUA; y, apelado-DEMANDANTE: D. Mateo representado por el procurador D. ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D. BALTASAR MANUEL SILVEIRA SOLLA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 10-10-08 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Mateo contra INVERSIONES BASE S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta a abonar al actor la cantidad de 8687,59 euros más los intereses legales del artículo 20 LCS .

Se impone el pago de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña María del Carmen López de Castro, en nombre y representación de "INVERSIONES BASE S.L.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16-09-10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que ahora se recurre estima en su integridad la demanda planteada por Don Mateo contra la entidad "INVERSIONES BASE, S.L." por los daños sufridos en la vivienda sita en el piso 1º A del edificio nº 34 de la calle Gregorio Espino de esta ciudad a consecuencia de las obras ejecutadas en el entresuelo y bajo del citado inmueble por parte de la sociedad demandada.

Debemos seguidamente analizar las distintas cuestiones planteadas por la parte demandada en el recurso de apelación. Considera la parte recurrente que no se ha acreditado la relación de causalidad entre las obras ejecutadas en los bajos del edificio y las grietas que presenta la vivienda del actor; sin embargo en este punto debemos suscribir la valoración conjunta de la prueba realizada por la juez a quo; y así los testigos Don Anselmo y Don Bruno al declarar en la vista manifestaron de forma indubitada que la entidad demandada tiró tabiques interiores que existían en la planta baja, así como parte de la fachada, siendo tales hechos presenciados por los testigos, los cuales afirmaron que conocían el estado que tenía el local con anterioridad a la ejecución de los trabajos de reforma realizados por la sociedad demandada. Afirmaron también estos testigos que por parte del personal de la empresa les dijeron que iban a arreglar las grietas causadas y que se formularon reclamaciones ante el Ayuntamiento personándose en el inmueble agentes de la Policía Local. Reconocen ambos testigos que en la época en la que la entidad demandada realizó las obras la Comunidad de Propietarios procedió a arreglar las bajantes del inmueble y que sí que es cierto que en algunas zonas de elementos comunes del edificio, como en el descansillo, ya existían grietas antes de que la demandada ejecutase las obras, pero descartan la preexistencia de grietas en las viviendas. La declaración de dichos testigos merece plena credibilidad al reconocer determinados hechos que podrían perjudicar la reclamación planteada en la demanda (como la existencia de grietas en elementos comunes), resultando irrelevante el hecho de que las viviendas de los testigos hayan resultado igualmente dañadas, y además algunas de sus afirmaciones se ratifican a través de otras pruebas, como la documental que acredita que en el mes de agosto de 2006 fue efectuada reclamación por parte del demandante ante la Gerencia Municipal de Urbanismo del Concello de Vigo por los daños que causaban las obras que la demandada llevaba a cabo en el entresuelo y bajo del edificio.

Consta la existencia de reclamaciones previas al proceso efectuadas contra la entidad demandada en los meses de enero y abril de 2007, según consta de la documentación aportada con la demanda y reconoció en la vista el propio representante legal de la entidad "INVERSIONES BASE, S.L.", por lo que la parte demandada recurrente no puede alegar desconocimiento de la causación de los daños. En base al informe emitido por el perito Don Eugenio , así como a las aclaraciones ofrecidas por el mismo en la vista, podemos constatar que las grietas existentes en la vivienda del demandante eran recientes y habían sido producidas por vibraciones acusadas en el bajo del inmueble compatibles con las obras que tanto la parte actora como los testigos manifestaron que tuvieron lugar, descartando el perito que las grietas pudieran ser achacables a asentamientos o a la construcción del inmueble. Precisa también el perito que la licencia de obras menores que la parte demandada reconoce que fue pedida para ejecutar los trabajos de remodelación del bajo sí amparan la retirada de tabiques al no afectar estos a la estructura del inmueble.

Debemos entonces en este punto desestimar el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se rebate en segundo lugar la inclusión de la valoración de los daños causados en el patio al considerar que dicho elemento tiene carácter común del inmueble y no privativo, careciendo entonces el demandante de legitimación activa para reclamar.

Resulta indiscutible el carácter de elemento común que presentan los patios no sólo porque así puede deducirse de su naturaleza y destino sino porque, además, de modo expreso se incluyen en el catálogo que sin ánimo exhaustivo se contiene en el art. 396 del Código Civil sobre elementos comunes.

El Tribunal Supremo, así sentencia de 5 de Junio de 1989 , ha establecido en relación con el carácter de elemento común de un patio, que los patios no son propiedad privativa de alguno de los comuneros "por oponerse a las normas legales que sin duda declaran elementos comunes a los patios (artículo 396 Cc ) y que en el caso discutido no puede serlo por la oposición constante de la Junta de Propietarios, por la carencia de título en que así se declare y porque esta Sala reiteradamente ha declarado que para que los elementos comunes, que no lo sean por su esencia o naturaleza (como el solar o las cimentaciones) puedan dejar de serlo y transformarse en partes privativas se requiere que la comunidad acuerde por unanimidad, su desafectación (sentencias de 12 de noviembre de 1969, 27 de abril de 1976 y 6 de junio de 1979 ), y en esta litis no hay prueba alguna de dicha desafectación por la junta de propietarios". Criterio igualmente seguido, entre otras en las ssTS de 5 de Abril de 1993 y 4 de Noviembre de 1994 .

El uso privativo de un elemento común por uno de los propietarios no puede en modo alguno afectar o impedir el cumplimiento del natural destino de ese elemento de carácter común, ni los usos necesarios de los demás propietarios, pues como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia (STS de 20 de marzo de 1984 ) la atribución del uso exclusivo de un elemento común no implica nunca atribución del derecho real de propiedad.

Del examen del título de propiedad aportado por la parte demandante se observa que el piso 1º A propiedad de Don Mateo tiene como linde Oeste un patio central de luces y vestíbulo de la escalera, y como anexo a la vivienda tan sólo se reseña un cuarto trastero en el desván. Al no hacerse constar en el título la titularidad exclusiva sobre algún patio y toda vez que la vivienda linda con patio central de luces debe presumirse que es este al que se hace referencia en el informe pericial y factura proforma aportados con la demanda, por lo que cabe presumir el carácter de elemento común del mismo.

Ciertamente cualquiera de los comuneros puede actuar en beneficio de la Comunidad, y así sucedería en este supuesto si en el suplico de la demanda se hubiese instado la condena a la reparación de los daños causados, pero al haberse solicitado la condena al pago de la indemnización correspondiente al importe de los daños sin que la parte demandante, a la que incumbe con base en el art. 217 LEC , hubiese aportado factura acreditativa del pago es por lo que debe excluirse de la indemnización el importe relativo a dicha partida. La factura proforma emitida por la entidad " DIRECCION000 , C.B.", que ha sido aportada como documento nº 9 de la demanda, no acredita el pago de los trabajos en ella reflejados, pues la factura proforma equivale a un presupuesto, como afirman, entre otras, las SSAP de Girona, sec. 1ª, de 7 de mayo de 2010 y de Madrid, sec. 25ª, de 21 de mayo de 2010; y concretamente la SAP Audiencia Provincial de Valladolid, sec. 3ª, de 18 de marzo de 2010 precisa que la factura "pro forma" "no se trata de un factura regular y contabilizada, sino informal a modo de presupuesto, que no consta que haya sido abonada".

Se alega en el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso que la alegación de falta de legitimación activa constituye un hecho nuevo por no haber sido planteada en la instancia; sin embargo debemos discrepar de dicho planteamiento, ya que la propia juzgadora en la sentencia pudo de oficio, sin necesidad por lo tanto de alegación de la parte demandada, haber excluido la indemnización correspondiente a la partida de patio por ser este un elemento común del inmueble y no constar que el demandante hubiese pagado la reparación de los daños existentes en dicho espacio.

Por lo tanto debemos limitar la indemnización objeto de condena a la suma de 6.296,11 euros (5.427,68 + IVA).

TERCERO.- Se recurre asimismo la condena en el fallo de la sentencia al pago de los intereses legales del art. 20 LCS , debiendo estimarse en este punto el recurso aun cuando realmente nos encontramos ante un mero error material que pudo y debió ser subsanado mediante solicitud de aclaración y rectificación del error cometido en la sentencia, ya que, obviamente, la entidad demandada no es una compañía aseguradora, no pudiendo entonces imponérsele los intereses previstos en la LCS para tales entidades.

CUARTO.- Se alega por último que no procede la condena al pago de los intereses previstos en el art. 1100 Cc , ya que la obligación no es líquida. Debemos desestimar dicha argumentación, ya que en el presente supuesto no se insta la condena a indemnizar el importe de los daños que se acreditasen en la vista del proceso o en la ejecución de la sentencia, si no que se solicitó la condena al pago de cantidad concreta, precisándose, vía pericial y documental, las partidas y el importe de las mismas que dieron lugar al quantum indemnizatorio reclamado. Evidentemente en la sentencia se concreta la suma que debe ser objeto de condena, pero eso acontece en la totalidad de procesos en los que se insta la condena al pago de cantidad líquida.

La STS, Sala 1ª, de 5 de mayo de 2010 analiza la evolución de la doctrina sobre la iliquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses y precisa que "La STS, Sala 1ª, de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992, seguida por las de 17 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994, 19 de junio de 1995, 20 de julio de 1995, 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995, y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses".

En la STS Sala 1ª, de 8 de marzo de 2010 se delimita lo que debe entenderse por cantidad líquida al afirmar que "la parte actora -ahora recurrente- no interesó condena de la demandada al pago de una cantidad líquida sino que se limitó a señalar los conceptos por los que debía producirse la indemnización, solicitando la reserva de cuantificación para el momento de ejecución de sentencia, supuesto en el cual obviamente la sentencia no podía fijar el pago de interés alguno ni siquiera en el supuesto, como el presente, de que la propia sentencia realizara la cuantificación, ya que el artículo 1100 del Código Civil contempla la mora a los obligados a entregar alguna cosa y el artículo 1108 se refiere a la obligación que consiste en el pago de «una cantidad de dinero» que, como tal, ha de ser determinada. Por ello, el único interés a fijar era el de carácter procesal actualmente previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Como ya hemos indicado con anterioridad, y en base a la doctrina jurisprudencial trascrita, debemos concluir que en el supuesto de litis sí existió concreción en la demanda de la cuantía y conceptos objeto de reclamación, habiéndose estimado los mismos, con exclusión de una partida específicamente valorada, por lo que resulta aplicable respecto a la suma objeto de condena los intereses legales previstos en los arts. 1100 y 1108 Cc , así como los procesales del art. 576 LEC .

QUINTO.-En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 LEC

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Carmen López de Castro, en nombre y representación de la entidad "INVERSIONES BASE, S.L.", contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo , debemos condenar a la entidad "INVERSIONES BASE, S.L." a abonar a Don Mateo la suma de SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON ONCE CENTIMOS (6.296,11 euros) más los intereses legales reseñados en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, debiendo cada uno de los litigantes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en primera instancia; y sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.