Sentencia Civil Nº 601/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 528/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00601/2011

SENTENCIA núm 601/2011

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veinticuatro de octubre de dos mil once

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 531/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 528/2011, en los que aparece como parte apelante, Amadeo , y D. Edmundo , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MIRIAM BOROBIO LAGUNA, asistido por el Letrado D. NICOLAS DE SALAS, y como parte apelada, PROMOCIONES NICUESA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO ALFARO GRACIA, asistido por el Letrado D. JESUS GARCIA HUICI, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 26 de mayo de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre de dos mil once.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Entablada demanda en reclamación del importe de las retenciones practicadas a los actores correspondientes a los trabajos facturados por ellos y ya cobrados en el resto, la demandada alegó que la facturación de los actores fue excesiva, en cuanto se facturaron cantidades superiores a las correspondientes a los trabajos realizados, estimando que las cantidades reclamadas ya han sido abonadas.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda.

Contra dicha resolución recurren los actores fundados en los siguientes motivos:

a) Parecen alegar que se ha alterado el objeto del proceso que es la reclamación de una deuda dineraria, habiéndose introducido un objeto no permitido como es la compensación, que además debió ser introducida por reconvención.

b) La demandada ha reconocido que aceptó las facturas y su obligación de abonarlas.

c) Dado el objeto del proceso fijado, los dictámenes periciales aportados no son pertinentes en el mismo. De otra parte, alega que no se discuten los metros fijados por los peritos sino la temporaneidad de la prueba y el hecho de que los técnicos no se ratificaron en sus dictámenes periciales.

d) Las obras se recibieron no adolecen de vicio o defecto alguno y no se han computado en los dictámenes determinados trabajos que hubieron de reconstruirse o pactos de los actores con la dirección de la ejecución de computar determinadas horas de trabajo como un número de metros de obra, "trabajos reconvertidos en horas".

E) Por último, invoca que con arreglo al principio de adquisición procesal no pudo hacer propia la prueba propuesta por la demandada pues con mala fe renunció a ella, concretamente al interrogatorio de los actores.

SEGUNDO.- Fijación del objeto del proceso.

Mantiene la recurrente que el objeto del proceso fue fijado exclusivamente en orden a la reclamación de las sumas retenidas y a cuyo abono ahora se niega la demandada.

El examen de los escritos de demanda y contestación y de la grabación digital del acto de la audiencia previa muestra que frente a la mera reclamación de cantidad formulada por la actora, la demandada introdujo un hecho que fue aceptado en la fijación de hechos controvertidos por el juez de la instancia. La demandada afirmaba que había abonado ya todas las cantidades reclamadas por la actora pues la facturación de la misma era errónea y excesiva, en definitiva fundó su oposición en la excepción de pago.

Delimitado el objeto de proceso en los actos de alegación, no puede ahora la actora en sede de recurso restringir el mismo o fijar caprichosamente los hechos objeto de la causa. Por ello, no puede ser aceptada la alegación de que el objeto del proceso se circunscribía exclusivamente a la mera reclamación de cantidad derivada del impago de las facturas libradas por la actora.

Lo anterior determina que no haya de ser objeto de examen la invocación de que se alegó extemporáneamente la excepción de compensación y que esta no se hizo por reconvención. Se alegó la excepción de pago y esta lo fue en el momento procesal oportuno, en el escrito de contestación a la demanda, sin que le sea lícito a la actora limitar a su antojo el objeto del proceso.

TERCERO.- Extemporaneidad de la prueba pericial.

Afirma la actora no cuestionar las periciales, sino que estima que las mismas se introdujeron de forma extemporánea en el proceso por dos razones: Los hechos que prueban no eran objeto del proceso y no fueron ratificadas por los que las emitieron.

Respecto al primero de los extremos, dado que se le ha dado respuesta en el fundamento anterior la Sala se remite a los argumentos contenidos en el mismo.

El segundo de los extremos, la ausencia de ratificación y aclaración de las periciales en el acto del juicio por los que las emitieron, ha de ser considerado de la siguiente manera: El perito presentado por la parte ciertamente no se ratificó en su dictamen, el judicial atendiendo a los extremos que la ley exige, lo hizo en su dictamen; pero, con independencia de lo anterior, ni se pidió por la parte recurrente la aclaración de los dictámenes en el proceso, ni se hizo constar protesta alguna por no haberlo podido realizar. De otra parte, la actora no aportó dictamen alguno que permita contrarrestar las conclusiones, prácticamente unánimes, a la que llegan ambos técnicos.

Sentado lo anterior, es doctrina de la Sala, siguiendo al más alto tribunal, que el dictamen pericial existe aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio por el perito. En este sentido la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009 ha declarado que "la vigente Ley de Enjuiciamiento ha venido a proclamar el carácter autónomo de la prueba pericial presentada por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, principalmente con base en los artículos 346 y 347, diciéndose en el primero que "De dicho dictamen se dará traslado a las partes por si consideran necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas", añadiéndose en el segundo que "1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes que el tribunal admita", que por tanto no requiere su ratificación para que pueda ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, como se afirma en el artículo 348 siguiente. Naturalmente, esta doctrina ha sido recogida por la Jurisprudencia, y así ha de merecer extensa cita lo que al respecto se razona en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2009 , que, si bien dictada por su Sala Tercera , se fundamenta en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir lo siguiente: "de 30 de abril de 2009: "No se exige la ratificación del dictamen pericial adjunto a la demanda como condición necesaria para su validez y eficacia como tal prueba pericial. Al contrario, el artículo 347 de la Ley Procesal Civil establece que "los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita "; y el artículo 429.8 de la misma Ley señala que "cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitarán la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia". De ambos preceptos se desprende con claridad que si ninguna de las partes o el Tribunal solicitan la ratificación o aclaraciones al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz como tal pericial sin necesidad de ratificación alguna (sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que merezca al órgano jurisdiccional a la hora de resolver el litigio). Por eso, no cabe rechazar sin más consideraciones un dictamen pericial oportunamente aportado al pleito contencioso-administrativo con la demanda, so pretexto de que no se interesó su ratificación, al no ser esa ratificación preceptiva sino dispositiva por las partes y el Tribunal". En igual sentido, las Sentencias de Audiencias Provinciales que se señalan en el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte actora: de Albacete de 11 de diciembre de 2007 y 15 de abril de 2009 , de Málaga de 24 de marzo de 2009 , de Vizcaya de 19 de febrero de 2009 , de Murcia de 14 de marzo de 2005 , a todas las cuales aún habría de añadirse otras, como las de las Audiencias de Barcelona de 9 de diciembre de 2008 -Referencia "El Derecho" 335.627--, de Murcia de 14 de diciembre de 2004 -250.745--, y de Tarragona de 13 de marzo de 2009, entre otras, que no deja de ser una traslación, salvadas sean las especialidades propias ya señaladas de la Ley de Enjuiciamiento en vigor, de la conocida doctrina ya mantenida de antaño por el Tribunal Supremo respecto de la prueba documental, comprendida por ejemplo en las Sentencias de 4 de diciembre de 1993 y 6 de mayo de 1994 : "Incluso es doctrina reiterada de esta Sala que la falta de adveración en el proceso de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate( SS 11 mayo 1987 , 20 abril 1989 , 11 octubre 1991 , 23 junio y 16 noviembre 1992 ó 4 diciembre 1993 ), que es lo ocurrido". Esta doctrina también se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de diciembre de 2010 .

Por tanto, las conclusiones de los dictámenes periciales, la notable sobrefacturación observada a la vista de la obra realizada, por otra parte no discutidas por la actora en cuanto a su contenido, han de darse como acreditadas en el proceso.

Alega la actora, por último, que un dictamen pericial realizado varios años después de la ejecución de la obra no permite acreditar diversos extremos que a juicio de ella aumentaron la facturación como puede ser la demolición de parte de la obra realizada por orden de la dirección facultativa y su nueva ejecución o la realización de diversos trabajos que se computaron por la dirección de la ejecución y de conformidad con los contratistas como metros de obra realizada, "conversión de trabajos a metros", cuando en realidad la medida adecuada era la de horas trabajadas, de los que al no haberse dejado constancia escrita no puede demostrarse que correspondan a los indicados trabajos.

Estas objeciones no desmontan lo que los peritos acreditan: Una notable sobrefacturación tanto en el número de metros ejecutado como de horas trabajadas. No ha acreditado la actora y tal era su carga conforme al art. 217 de la LEC , por haberse cuestionado la ejecución de los trabajos en la cuantía por ella señalada conforme a las periciales practicadas, que la sobrefacturación obedeciera a las incidencias referidas. Ni siquiera ha señalado los datos objetivos en que respalda tal aseveración, no ha señalado las incidencias en el libro de órdenes que corresponderían a las órdenes de demolición y reconstrucción dadas por los facultativos, no ha llamado al proceso a los facultativos que dieron esas órdenes a pesar de ser consciente de la pérdida de confianza de la demandada sobre la actuación de la dirección de la ejecución, que le podía incitar a creer que la declaración de ellos no iba a ser mediatizada por la relación que mantuvieron con la demandada, ni, en definitiva, ha realizado prueba alguna que permita sostener el contenido de sus aseveraciones en este extremo. Ella misma parece reconocer que los posibles partes de obra que se pudieron confeccionar no reúnen los requisitos, claridad y firma autorizada, para acreditar los trabajos realizados o, por lo menos, no los ha aportado la parte actora a autos. Por ello, la resultancia probatoria será la mantenida por el juez de la instancia y, en consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Principio de adquisición procesal.

Alega la actora la infracción del principio de adquisición procesal en cuanto la demandada interesó el interrogatorio de parte de las actoras y, sin embargo, renunció a su práctica en el acto del juicio, privándole a su juicio de la posibilidad de introducir su declaración en el proceso en la medida que pudiera favorecerle.

Estima la Sala que la recurrente realiza una interpretación muy extensiva de este principio, pues el principio dispositivo permite disponer a la parte del objeto del proceso y también de los medios de prueba solicitados, de tal manera que la no practicada no podrá ser incorporada a ningún proceso y, lógicamente, no podrá tener virtualidad alguna para acreditar o negar un determinado hecho en el mismo.

En definitiva, de lege data el principio de adquisición procesal exige para tener eficacia en orden a la valoración de la prueba una actividad probatoria válidamente realizada en el proceso a instancia de una parte que pueda aprovechar a los intereses de la contraria, pues el material probatorio aportada por la primera se incorpora al proceso y produce sus efectos en él conforme a su valor y con independencia de su procedencia a instancia de una u otra parte.

Por ello, este motivo del recurso ha de ser también desestimado.

QUINTO.- Estimación de la excepción.

Cuestiona, por último, la recurrente que pueda rechazarse el pago de unas facturas libradas por los actores, aprobadas por la dirección facultativa y abonadas en su 95% al amparo de las alegaciones, que la Sala estima acreditadas, sobre un exceso en la facturación.

En cuanto contrato de prestación de obra, no existía aporte de materiales, se fijaba un determinado precio por unidad de obra y el mismo fue aceptado por ambos. Se trataba de un contrato de tracto sucesivo que exigía o parecía exigir una liquidación final sobre el número global de unidades de obra y trabajos. No se ha cuestionado la calidad de los trabajos sino el precio de los mismos atendiendo al número de unidades de obra y trabajos auxiliares realizados. La certeza sobre su exceso lleva a la Sala a compartir la valoración del juez de la instancia, con independencia de que las facturas hubieran sido aceptadas y abonadas en su mayor parte, sobre el error padecido y la acreditación de una excesiva facturación no puede llevar sino a una única conclusión, la demandada nada debe ya a la actora, pues pago más de lo que efectivamente debía a la vista de la entidad de los trabajos; además sobre los mismos no parece que se practicó la medición final mediante certificación a origen prevista en la estipulación tercera del contrato de 20 de octubre de 2003. Por ello, parece adecuado estimar la excepción de pago y rechazar el recurso interpuesto y, consiguiente, la demanda formulada.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, las costas del recurso se impondrán a la apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal D. Amadeo y D. Edmundo frente a la sentencia de fecha 26 de mayo de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Zaragoza, en el Procedimiento Ordinario número 531/2010 , Recurso número 528/2011, que confirmamos íntegramente con imposición de las costas del recurso a la recurrente

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la integra desestimación del recurso.

No cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.