Sentencia Civil Nº 601/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 473/2013 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 473/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 1092/2011
S E N T E N C I A Nº 601/14
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT
En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1092/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 45 Barcelona, a instancia de Dña. Magdalena , representada por la procuradora Dña. ELENA LLEAL
BARRIGA y dirigida por la letrada Dña. ROSA ARTIGAS PORTA, contra D. Constantino -IMPUGNANTE-,
representado por la procuradora Dña. ASUNCIÓN VILA RIPOLL y dirigido por la letrada Dña. SÒNIA
ANGLADA GUTIÉRREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de octubre de 2012, por el
Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por DÑA. Magdalena que ha sido representado por la Procurador Elena Lleal Barriga, contra Constantino representado por la Procuradora Asunción Vila Ripoll, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija Teresa , permaneciendo la potestad conjunta.

2.- En cuanto al régimen de visitas en defecto de acuerdo, el padre podrá tener en su compañía a la hija los fines de semana alternos el viernes desde las 19.00 recogiendo a la hija en el domicilio materno, hasta las 19.00 horas del domingo siendo el padre el que deberá acudir a recoger a la hija en Barcelona y la madre la que la irá a buscar a Mora d' Ebre. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa correspondiendo la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las vacaciones escolares de verano durante los meses de julio y agosto se distribuirán en periodos quincenales alternos, el primero comprenderá las segundas quincenas de los meses de julio y agosto y el segundo la primeras quincena de los meses de julio y agosto, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares y viceversa, y en los periodos no lectivos de junio y septiembre regirá el régimen de visitas ordinario.

3.- El uso de la vivienda familiar sita en Barcelona CALLE000 número NUM000 NUM001 NUM002 , se atribuye a la madre, y al padre el uso de la vivienda en la que vive sita en Mora d' Ebre, Tarragona, en la CALLE001 NUM003 .

4.- En concepto de alimentos para ambos hijos, el padre satisfará a la madre la suma de 1.300 # mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios habrán de abonarse por mitad entre ambos progenitores.

5.- No ha lugar a fijar una pensión compensatoria en favor de la esposa.

6.- Se acuerda la división de la cosa común en relación a los bienes copropiedad de los cónyuges consistentes en la vivienda de Barcelona CALLE000 número NUM000 NUM001 NUM002 , la vivienda sita en Mora d' Ebre Tarragona en la CALLE001 NUM003 , el apartamento sito en Mont-Roig del Camp (Tarragona) y al finca rústica sita en el municipio de Horta de Sant Joan.

7.- No se hace imposición de costas a las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2014.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la accionante Doña Magdalena y de impugnación por el demandado D.

Constantino .

La demandante solicita en su recurso de apelación, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones, a saber: a) se imponga al progenitor no custodio la obligación de recoger y acompañar a la menor Teresa en el domicilio materno, en el desarrollo del régimen de visitas establecido entre la menor y el progenitor; b) se deje sin efecto la atribución del uso de la segunda residencia, sita en la localidad de Mora d'Ebre, en favor del demandado, sin perjuicio de ocuparla como copropietario del inmueble; c) se incremente la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio Sebastián y Teresa , hasta la suma de 1.800 euros mensuales, con las actualizaciones derivadas de los índices de precios al consumo en cada anualidad; d) la adjudicación de los bienes en común, cuya situación de indivisión ha sido declarada en la sentencia apelada, en la forma relatada en el suplico del recurso, y; e) se deje sin efecto la condena en costas procesales declarada en Autos de 3 de marzo y 21 de junio de 2012.

El impugnante de la sentencia de divorcio, D. Constantino , peticiona en el escrito de impugnación, se reduzcan las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio, hasta un importe de 958 euros mensuales, y con efectos retroactivos desde el mes de marzo de 2012, fecha en la que se hizo efectivo el primer pago de la pensión de alimentos de los hijos, tras haberse dictado el Auto de medidas provisionales el 14 de febrero de 2012.

El apelado y la impugnada, además del Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación y a la impugnación de la sentencia, instando éste último la plena confirmación de la resolución de primera instancia.



SEGUNDO .- La distancia existente entre el domicilio de la menor en Barcelona, y el del progenitor, ubicado en Mora d'Ebre, hacía necesario decidir jurisdiccionalmente en la sentencia de divorcio la cuestión referida a la recogida y entrega de la menor Teresa , de 14 años de edad, en el desarrollo del régimen de visitas de la menor con el progenitor no custodio.

El órgano judicial de la primera instancia ha decidido, acertadamente, la colaboración de ambos progenitores en el desarrollo de tal régimen de visitas, y así de manera equitativa ha determinado que sea el padre quien acuda a Barcelona para recoger a sus hija, y que la madre la recoja en Mora d'Ebre.

El pronunciamiento así formulado ha de ser confirmado, pues ambos progenitores disponen de tiempo y de capacidad económica suficiente para cumplimentar la decisión judicial adoptada, no considerando este tribunal procedente que tales obligaciones de recogida y entrega recaigan, exclusivamente a cargo del progenitor no custodio.



TERCERO .- Bajo la vigencia del anterior Código de Familia de Cataluña, el artículo 76.3 a ) permitía instar por cualquiera de los sujetos del proceso matrimonial, la atribución de otras residencias distintas al domicilio conyugal, si fuera el caso.

Tal contenido sustantivo ya no se regula en el actual Código Civil de Cataluña, el cual solamente examina la atribución del uso de la vivienda familiar, en los artículos 233-20 al 233-25.

El artículo 233-20.6 de tal Texto legal permite que la Autoridad judicial pueda sustituir la atribución del uso del domicilio familiar por otras residencias si son idóneas para satisfacer las necesidades de vivienda del cónyuge y los hijos, supuesto que no concurre en el caso enjuiciado.

En consecuencia procede dejar sin efecto el pronunciamiento de atribución de la segunda residencia de las partes, sita en Mora d'Ebre, en favor del demandado, al carecer de amparo legal en sede del presente proceso matrimonial, mas sin perjuicio de los derechos que le corresponda a tenor de ser bien de carácter común entre las partes, y en consecuencia sujeto a las disposiciones del régimen de comunidad de bienes contenido en los artículos 552.1 y siguientes del Código Civil de Cataluña .



CUARTO .- El hijo del matrimonio Sebastián , tiene en la actualidad 20 años de edad, viviendo en compañía de su madre y careciendo de independencia económica, por lo que es merecedor de ser perceptor de pensión de alimentos a cargo de sus progenitores.

La otra descendiente, llamada Teresa , tiene 14 años de edad, estando sujeta a la guarda y custodia de su madre.

En las actuaciones consta que los gastos universitarios de Sebastián , ascienden a un promedio mensual de 223 euros, pues el coste anual de matriculaciones es de 2.676 euros.

La menor, que se encuentra escolarizada, tiene gastos de educación de 148 euros mensuales, y realiza actividades de carácter extraescolar no comprendidas en esencia dentro del concepto de la pensión de alimentos.

Además de tales necesidades de ambos hijos, precisan que se atiendan el resto de las comprendidas en el concepto amplio de alimentos del artículo 237-1 del Código Civil de Cataluña .

Se ha de tener en cuenta que la demandante contribuye con su atención y cuidados sobre la hija menor, en cierta forma a sus necesidades.

En cuanto a las capacidades económicas de las partes, consta acreditado en el proceso, y así lo indica el órgano judicial en la sentencia de divorcio, tras valorar en conjunto las pruebas practicadas, que el demandado en el año 2011 obtuvo ingresos netos de 3.078 euros. Además concurren indicios suficientes para entender que recibe subvenciones de la Generalitat por la explotación de determinadas fincas rústicas, y rendimientos económicos que no constan en sus declaraciones fiscales. La explotación agrícola la desarrollan la madre del demandado y él mismo.

La accionante cobra una pensión de incapacidad permanente de 1106 euros mensuales, por catorce pagas, con el resultado prorrateado de ascender la prestación a 1.290 euros mensuales.

En base a las necesidades de los hijos del matrimonio, puestas en relación con las posibilidades económicas de sus progenitores, mancomunadamente obligados a satisfacer las necesidades de sus descendientes, se considera aquilatada la cifra señalada en la sentencia de divorcio, en concepto de pensión de alimentos para ambos hijos, ascendente a 1.300 euros mensuales, dándose cumplimiento a las prescripciones del artículo 237-9 del Código Civil de Cataluña .

La pretensión de aumento de la cuantía, instada en el recurso de apelación, ha de ser desatendida, si se tiene además en cuenta que, dada la propiedad común por las partes del domicilio familiar, atribuido en uso en favor de la demandante, ha de ponderarse como contribución en especie, por parte del no beneficiario, para la fijación de las pensiones de alimentos de los hijos.

La pretensión de disminución de la cuantía de los alimentos, a cargo del demandado, que ha impugnado la sentencia de divorcio, también la consideramos improcedente, pues su capacidad económica es suficiente para atender las pensiones de alimentos señaladas en la sentencia de primera instancia, en favor de los hijos del matrimonio.



QUINTO .- Los gastos extraordinarios y extraescolares de los hijos del matrimonio serán atendidos por mitad entre ambos progenitores.

A los efectos de evitar posibles dificultades interpretativas del concepto de unos y otros gastos, materia introducida por la apelante en su recurso de apelación, ha de entenderse que tienen la naturaleza de extraordinarios los de carácter médico, plantillas, fármacos, ortodoncia, ópticos, y demás de semejante naturaleza no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada. Los mismos no precisarán del acuerdo mutuo de los progenitores, bastando su notificación, acompañando la prescripción médica y facturación del dispendio.

Las actividades extraescolares, como las salidas del centro escolar, casal de verano, excursiones, actividades artísticas o deportivas, precisarán del mutuo consenso entre las partes sobre el desarrollo de las actividades que las generen, respetándose, no obstante, las actividades que ya se venían realizando.



SEXTO .- La división de los bienes comunes de las partes, y en consecuencia el cese del estado de indivisión, por extinción de la comunidad de bienes existente, en relación a los identificados en el proceso, ha sido declarada a tenor de lo preceptuado en el artículo 232.12 del Código Civil de Cataluña .

Las partes no debaten en sede de la presente alzada procedimental tal pronunciamiento, si bien la demandante, tanto en la fase expositiva del proceso de primera instancia como en este segundo grado jurisdiccional, insta la adjudicación concreta de los mismos a cada uno de los partícipes en la propiedad dividida, con oposición al respecto por la contraparte.

Tal cuestión ha de ser objeto de ejecución de sentencia, esgrimiendo el artículo 552-11.5 del Código Civil de Cataluña , o el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según dispone la Disposición Adicional Tercera, apartado 2 del Código Civil de Cataluña .

Finalmente y en cuanto a la pretensión e) del recurso de apelación, se desestima por constituir materia ajena al presente proceso de apelación.

SÉPTIMO .- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la impugnación de la sentencia, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituye causa suficiente para hacer quebrar el principio del vencimiento objetivo en cuanto a las costas procesales, y por ello no procede efectuar especial pronunciamiento de condena, examinados y cumplimentados como han sido los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña ELENA LLEAL BARRIGA, en nombre y representación de Doña Magdalena , y se desestima la impugnación interpuesta por la Procuradora Doña ASUNCIÓN VILA RIPOLL, en nombre y representación de D. Constantino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona, en fecha 31 de octubre de 2012 , en proceso contencioso de divorcio, número 1092/2011, con la consecuencia de revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de atribución del uso de la segunda residencia de las partes, sita el Mora d'Ebre, en favor del demandado, si bien quedan expeditos los derechos que sobre la copropiedad ostentan ambos propietarios, hasta la efectiva liquidación de los bienes comunes.

Se complementa además la sentencia apelada, en lo relativo a los gastos extraordinarios y extraescolares, y sus presupuestos para su exigibilidad, en el sentido expuesto en la fundamentación jurídica de esta nuestra sentencia.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación y de la impugnación de la misma.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.