Sentencia Civil Nº 601/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 249/2014 de 03 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
DON TOMÁS GONZÁLEZ MARCOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de octubre de 2014.

Antecedentes

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 249/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas 633/2013) seguidos a instancia de DON Carlos Jesús , parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Margarita Martín Rodríguez y asistida por el Letrado Don Jose Antonio Viejo Romón, contra D ª Rafaela , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Alicia Marrero Pulido y asistida por el letrado Don Jose Manuel Toledo Cabrilla y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra.

Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «.1º Tener por desistido a D. Carlos Jesús de la acción de modificación de las medidas aprobadas en la Sentencia dictada en los autos 715/2.006, modificadas por las aprobadas en la Sentencia dictada en los autos 752/2.012, para que se acordara la guarda y custodia compartida de sus hijos (con la consiguiente modificación del uso de la vivienda familiar y del régimen de visitas ordenados en aquellas resoluciones).

2º Desestimar la pretensión, planteada de modo subsidiario por D. Carlos Jesús frente a Dña. Rafaela , para la reducción a la suma de 300 euros mensuales de la pensión de alimentos que fue acordada para sus hijos en los autos 715/2.006 de este Juzgado.

En este juicio no se impone el abono de costas a alguna de las partes.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 17 de febrero del 2014 , se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante, actora en la instancia, contra la sentencia que desestimó, por no haberse acreditado un cambio sustancial de circunstancias, su pretensión de rebajar de 500 a 300 euros mensuales la pensión alimenticia que debe abonar por los dos hijos comunes y que fue fijada en la sentencia de divorico de mutuo acuerdo del año 2006.

En síntesis reductora el recurso de apelación se basa en una errónea valoración de la prueba, insistiendo el actor en que solo percibe 1.068 euros frente a los 3.000 euros que percibía cuando se divorció, hecho este último según alega el apelante que reconció la propia demandada, habiendo depuesto como testigo el administrador de la mercantil en la que trabaja el hoy apelante en el sentido de que se había rebajado el sueldo de todos los empleados y que las actividades a la que asisten los hijos comunes son gratuitas.

La parte apelada por su parte solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Sabido es que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC , que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Aplicando los anteriores parámetros al supuesto enjuiciado, el recurso de apelación debe necesariamente desestimarse pues esta Sala, examinada toda la prueba obrante en autos, viene a compartir con el Juez a quo la conclusión a la que llega de que el actor no ha acreditado en el supuesto enjuiciado una merma de su capacidad económica en relación al año 2006 cuando voluntariamente asumió el pago de una pensión alimenticia de 500 euros mensuales por sus dos hijos y así y por de pronto el actor no aporta con su demanda modificativa las nóminas del año 2006, negando el testigo que depuso en la vista, a la sazón administrador de la empresa en la que trabaja el hoy apelante pero al mismo tiempo su hermano que el hoy apelante en dicha época ganara 3.000 euros mensuales, no reconociendo nunca la demandada que ese fuera el salario de su marido. A lo anterior cabe añadir que difícilmente puede admitirse que el actor cobre en la actualidad 1.068 euros que aparecen en nómina, en atención a los gastos relatados en la demanda, pues no trabaja para una empresa ajena a él mismo, sino que tiene participación en la misma al ser una empresa familiar, siendo del todo punto ilógico que su hermano que depuso en la vista no haya sufrido merma de sus nóminas y él como jefe de almacén sí y además dos veces en poco tiempo pues precisamente en el anterior pleito de modificación de medidas cuya sentencia recayó escasamente un año antes de la presentación de la demanda objeto de autos, ya se había alegado que la empresa le había bajado el sueldo a unos 1.500 euros.

A lo anterior cabe añadir que el actor cuenta con la disponibilidad de un local comercial que se le atribuyó en la sentencia del 2012, del que puede obtener rentas y cuenta también con una participación en la Sociedad Limitada Familiar para la que trabaja, empresa familiar cuyo beneficio en el año 2012 y pese a la disminución del volumen de negocios, fue según su hermano administrador de unos cien mil euros, no constando acreditado que recabando el actor el reparto de beneficios de dicha sociedad se le hubiere denegado y si prefiere que los beneficios de la empresa de la que es cotitular se inviertan en reservas voluntarias antes que en reparto entre los al parecer cuatro socios-hermanos, lo que cabe concluir es que el empeoramiento de la situación económica del actor es voluntario y ficticio y no puede justificar la rebaja pretendida de la pensión alimenticia de sus dos hijos, por lo que fue ajustada la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada y se debe desestimar el recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse su recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Las Palmas de fecha 17 de febrero del 2014 , recaída en los autos de modificación de medidas 633/2013 con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.