Sentencia Civil Nº 601/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 976/2014 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
ROLLO DE APELACIÓN Nº 976/2014
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE MÁLAGA
JUICIO DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 218/2014
SENTENCIA Nº 601/2015
En la ciudad de Málaga a veintitrés de noviembre de dos mil quince.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos
con número218/2014. Interpone recurso Dª Amalia , que comparece en esta alzada representada por el
Procurador D. Esteban Vives Guitérrez y asistida de la Letrada Dª María Victoria Duarte Díaz. Comparecen
como apelados D. Luis Alberto y Dª Edurne , representados por la Procuradora Dª María Belén Cortés
Chamizo y asistidos del Letrado D. Miguel Herrero Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de septiembre de 20104, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Estimando la demanda formulada por D. Luis Alberto y Doña Edurne , representado/a/s por el/la procurador/a Sr/a. Cortes Chamizo, frente a Dª Amalia y Don Ambrosio , en situación procesal de rebeldía, ACUERDO: 1º.- Declarar haber lugar y ser procedente el desahucio por precario instado en las presentes actuaciones y el desalojo de la parte demandada de la vivienda objeto de litis, sita en Málaga, PLAZA000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 .

2º.- La parte demandada deberá hacer abono de las costas causadas' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de noviembre de 2015.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Amalia insta, en primer término, la nulidad de actuaciones con su recurso de apelación, aduciendo que aunque solicitó la designación de abogado y procurador fuera del plazo de tres días siguientes a la citación, el Magistrado de instancia tendría que haber accedido a la suspensión del juicio porque el apartado cuarto del art. 33 de la LEC establece la salvedad de que ' si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ', y se cita en el escrito de interposición este artículo en los siguientes términos: 'no obstante a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de las partes, el Juez de oficio o a petición de éstas podrá decretar la suspensión hasta que se produzca...la designación provisional de Abogado o Procurador', señalando que el juzgado olvida esta prevención y que se produjo indefensión porque la designación de Abogado y Procurador se produjo en fecha posterior al juicio, que se celebró el 16 de septiembre de 2014, mientras que la designación se produjo el día 19 del mismo mes.

Sin embargo la cita del artículo 16 de la Ley 1/1996 no es correcta, puesto que la redacción fue modificada por el art. 2.7 de Real Decreto-ley núm. 3/2013, de 22 de febrero , vigente desde el 24 febrero 2013, estableciendo en el mismo que ' No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia , siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales '.

Es decir siendo la regla que la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenda el curso del proceso, se establece la salvedad o excepción de que su aplicación pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, pero esta excepción se supedita a que la solicitud se haya formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales; de manera que ha de estarse al plazo de tres días que establece el art. 33 de la LEC en su párrafo segundo, y ni siquiera cabe la invocación en este caso del apartado cuarto, puesto que este se remite al tercero, aplicable a los juicios a los que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, siendo el caso que el juicio para la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario se contempla en el número 2º, no en el 1º, del apartado primero del art. 250.

Tampoco puede aducirse el desconocimiento de la ley aplicable, puesto que el art. 6.1 del Código Civil establece el elemental principio de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, siendo el caso que con la cedula de citación se le notificó el decreto con el apercibimiento expreso del plazo de tres días para solicitar para solicitar abogado y procurador de oficio, y que la citación se practicó personalmente a Dª Amalia el 27 de marzo de 2014, de modo que la mera alegación de que no entiende el idioma carece de eficacia alguna a los efectos anulatorios pretendidos, puesto que dispuso de plazo más que suficiente hasta septiembre para resolver cualquiera de sus dudas, de ser cierto que las tenía.

Se desestima por tanto la solicitud de nulidad de actuaciones.



SEGUNDO .- En lo que atañe al fondo, sostiene la representación de la apelante que el uso de la vivienda atribuido judicialmente por sentencia del Juzgado de Violencia nº 1 de Málaga debe configurarse como derecho oponible a terceros, señalando que Dª Amalia viene siendo objeto de malos tratos, coacciones y allanamiento de morada, que se encuentra en situación de desempleo y que el codemandado no le abona pensión de alimentos y que los demandantes tienen otras viviendas a su disposición.

Todas estas son cuestiones nuevas no suscitadas oportunamente en el acto del juicio y, por ende, la impugnación de la sentencia no puede basarse en las mismas, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC ; pero en cualquier caso la sentencia apelada aplica la doctrina jurisprudencial vigente, de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo 299/2011 de 30 de abril señalando que ha fijado doctrina respecto de esta cuestión, y ha unificado la doctrina de las Audiencias Provinciales, declarando que frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia.

Así se ratifica en la más reciente núm. 548/2014 de 14 octubre, en la que reitera que 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Esta doctrina, señala el Tribunal Supremo, fue reiterada por las sentencias del 23 octubre , 29 octubre , 13 noviembre , 14 noviembre , 30 noviembre 2008 y otras de 2009.

Más tarde, la de 18 enero 2010 (RJ 2010, 1274) , del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: ' El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio. Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio (RJ 2009, 4244) y 22 de octubre, ambas de 2009 (RJ 2009, 5704) , en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Declarar haber lugar y ser procedente el desahucio por precario instado en las presentes actuaciones y el desalojo de la parte demandada de la vivienda objeto de litis, sita en Málaga, PLAZA000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 .

2º.- La parte demandada deberá hacer abono de las costas causadas' .



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de noviembre de 2015.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación de Dª Amalia insta, en primer término, la nulidad de actuaciones con su recurso de apelación, aduciendo que aunque solicitó la designación de abogado y procurador fuera del plazo de tres días siguientes a la citación, el Magistrado de instancia tendría que haber accedido a la suspensión del juicio porque el apartado cuarto del art. 33 de la LEC establece la salvedad de que ' si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ', y se cita en el escrito de interposición este artículo en los siguientes términos: 'no obstante a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de las partes, el Juez de oficio o a petición de éstas podrá decretar la suspensión hasta que se produzca...la designación provisional de Abogado o Procurador', señalando que el juzgado olvida esta prevención y que se produjo indefensión porque la designación de Abogado y Procurador se produjo en fecha posterior al juicio, que se celebró el 16 de septiembre de 2014, mientras que la designación se produjo el día 19 del mismo mes.

Sin embargo la cita del artículo 16 de la Ley 1/1996 no es correcta, puesto que la redacción fue modificada por el art. 2.7 de Real Decreto-ley núm. 3/2013, de 22 de febrero , vigente desde el 24 febrero 2013, estableciendo en el mismo que ' No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia , siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales '.

Es decir siendo la regla que la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenda el curso del proceso, se establece la salvedad o excepción de que su aplicación pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, pero esta excepción se supedita a que la solicitud se haya formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales; de manera que ha de estarse al plazo de tres días que establece el art. 33 de la LEC en su párrafo segundo, y ni siquiera cabe la invocación en este caso del apartado cuarto, puesto que este se remite al tercero, aplicable a los juicios a los que se refiere el número 1º del apartado 1 del artículo 250, siendo el caso que el juicio para la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario se contempla en el número 2º, no en el 1º, del apartado primero del art. 250.

Tampoco puede aducirse el desconocimiento de la ley aplicable, puesto que el art. 6.1 del Código Civil establece el elemental principio de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, siendo el caso que con la cedula de citación se le notificó el decreto con el apercibimiento expreso del plazo de tres días para solicitar para solicitar abogado y procurador de oficio, y que la citación se practicó personalmente a Dª Amalia el 27 de marzo de 2014, de modo que la mera alegación de que no entiende el idioma carece de eficacia alguna a los efectos anulatorios pretendidos, puesto que dispuso de plazo más que suficiente hasta septiembre para resolver cualquiera de sus dudas, de ser cierto que las tenía.

Se desestima por tanto la solicitud de nulidad de actuaciones.



SEGUNDO .- En lo que atañe al fondo, sostiene la representación de la apelante que el uso de la vivienda atribuido judicialmente por sentencia del Juzgado de Violencia nº 1 de Málaga debe configurarse como derecho oponible a terceros, señalando que Dª Amalia viene siendo objeto de malos tratos, coacciones y allanamiento de morada, que se encuentra en situación de desempleo y que el codemandado no le abona pensión de alimentos y que los demandantes tienen otras viviendas a su disposición.

Todas estas son cuestiones nuevas no suscitadas oportunamente en el acto del juicio y, por ende, la impugnación de la sentencia no puede basarse en las mismas, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC ; pero en cualquier caso la sentencia apelada aplica la doctrina jurisprudencial vigente, de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo 299/2011 de 30 de abril señalando que ha fijado doctrina respecto de esta cuestión, y ha unificado la doctrina de las Audiencias Provinciales, declarando que frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia.

Así se ratifica en la más reciente núm. 548/2014 de 14 octubre, en la que reitera que 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Esta doctrina, señala el Tribunal Supremo, fue reiterada por las sentencias del 23 octubre , 29 octubre , 13 noviembre , 14 noviembre , 30 noviembre 2008 y otras de 2009.

Más tarde, la de 18 enero 2010 (RJ 2010, 1274) , del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: ' El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario. En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio. Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio (RJ 2009, 4244) y 22 de octubre, ambas de 2009 (RJ 2009, 5704) , en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO .- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Amalia , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga , con imposición a la apelante de las costas causadas con el recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.