Sentencia Civil Nº 601/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1312/2015 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0064304

Recurso de Apelación 1312/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 544/2014

Demandante/Apelado: DOÑA Petra

Procurador: Doña Aránzazu Fernández Pérez

Demandado/Apelante: DON Silvio

Procurador: Don Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 544/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Silvio , representado por el Procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jáuregui Alcaide.

De otra, como apelado, doña Petra , representado por la Procurador doña Aránzazu Fernández Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales señora Fernández Pérez, en nombre y representación de Doña Petra , contra Don Silvio , en los autos número 544/14, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 22 de diciembre de 2008 , dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el número 754/08 y aprobatoria del convenio regulador suscrito por los cónyuges el 10 de diciembre de 2008 -con la modificación efectuada en la comparecencia de ratificación-, en el sentido que se recoge a continuación, sin hacer expresa imposición de costas en esta instancia:

Primero: La pensión que el padre debe abonar desde la fecha de la presente resolución para satisfacer los alimentos de su hijo mayor de edad, Cipriano , ascenderá a la cantidad mensual de 210 euros, que pagará por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2016.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo mayor de edad consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, del hijo mayor de edad se abonará por el padre.

Las matrículas universitarias no becadas del hijo mayor de edad se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Segundo: La patria potestad sobre el hijo menor de edad, Hermenegildo , se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Tercero: La guarda y custodia del hijo menor de edad se encomienda a la madre.

Cuarto: El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor de edad se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias se concretará en los fines de semana alternos -en el sentido que después se dirá-, y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, y en caso de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 19 horas del último día lectivo hasta las 21 horas del último día no lectivo.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 21 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, mientras que las vacaciones de Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

En caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con su hijo menor de edad se concretará en que puedan relacionarse por teléfono, carta o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas se concretará en que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe.

El régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando el hijo menor de edad no se encuentre en su compañía.

Quinto: El uso de la vivienda y ajuar familiares sitos en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Madrid, se atribuye al hijo menor de edad y al progenitor en cuya compañía queda.

Sexto: La pensión que el progenitor no custodio debe abonar desde la fecha de la presente resolución en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo menor de edad ascenderá a la cantidad mensual de 210 euros, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varía el índice de precios al consumo, con efectos del primero de enero y a partir del año 2016.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo menor de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

La mitad de los gastos extraordinarios, de naturaleza necesaria, del hijo menor de edad se abonará por el progenitor no custodio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Silvio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Petra y del Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia compartida del hijo menor, fijándose régimen de visitas durante dos horas diarias, de 17 horas a 19 horas, excepto en vacaciones, procurando cada progenitor los alimentos a los hijos en los periodos que convivan con aquellos.

Subsidiariamente, si no se otorga la guarda y custodia compartida, interesa que se establezcan las visitas todos los días, en dos horas diarias, y ofrece en concepto de alimentos 150 € mensuales para cada uno de los hijos.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, y lo propio ha interesado el Fiscal.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

TERCERO: Consta acreditado que del matrimonio en su momento nació un hijo, ya mayor de edad, pues tiene 20 años.

Se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre del 2008 (con convenio de 10 de diciembre de 2008), que acordó la guarda y custodia de dicho hijo para el padre, estableciéndose el régimen de visitas para la madre, el uso de la vivienda para el hijo y el padre y con cargo a la madre la pensión de alimentos en el importe de 120 € mensuales, al tiempo que se acordaba también la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Sin embargo, ambos cónyuges deciden reanudar la convivencia después de dicha sentencia, y de la nueva relación entre ambos ha nacido un hijo, Hermenegildo , el NUM002 .

También consta acreditado que el hijo mayor, Cipriano , ya vive con la madre y no tiene relación con el padre.

Dicho lo que antecede, conviene precisar que la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso y hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

Sentado lo anterior, es lo cierto que en el acto de la vista prestó declaración el hijo mayor, Cipriano , quien afirmó convivir con su hermano, al tiempo que también indicaba con rotundidad que el hijo Hermenegildo está bien con la madre, aclarando que esta última siempre se encargó de dicho hijo menor, desde su nacimiento, aun aceptando que el propio testigo, Cipriano , también colaboraba en el cuidado de dicho menor, lo cual no es desdeñable ni criticable, en atención a la edad de Cipriano y en relación con su hermano Hermenegildo .

En este sentido, no existe motivo alguno ahora para dar lugar a la guarda y custodia compartida, si bien, no se ve inconveniente para la ampliación de las visitas, del padre para con el hijo Hermenegildo , un día entre semana, desde la salida del colegio, o las 17 horas, si es día no lectivo, hasta las 20 horas.

CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Consta acreditado que la madre, que trabaja como conserje, percibe 900 €, más las extraordinarias, si bien debe afrontar el 50% del pago de las cuotas hipotecarias, importe total de dicha cuota de 389 € mensuales.

El recurrente siempre ha estado trabajando, percibía en la empresa para la que prestaba sus servicios algo más de 1.200 € mensuales.

Manifiesta en el interrogatorio que ha dejado el trabajo voluntariamente porque no lo le convencían aspectos técnicos de su actividad, si bien aclara que no ha pedido prestación por desempleo porque iba nuevamente a incorporarse al mercado laboral.

En otro orden de consideraciones, también consta que el hijo mayor continúa estudiando, en la Universidad Politécnica, mientras que el hijo menor genera unos gastos de 95 € mensuales por todos los conceptos, incluyendo el comedor, en 12 meses.

En estas circunstancias, no existe motivo alguno para revisar a la baja la cuantía de los alimentos, lo que determina la desestimación del recurso.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide, en nombre y representación de Don Silvio , contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid , en autos de Modificación de medidas no. 544/14, seguidos a instancia de Doña Petra contra el citado, debemos acordar y acordamos establecer las visitas del padre para con el hijo menor, a falta de acuerdo, en la tarde de los miércoles desde la salida del colegio, o las 17 horas, si el día es no lectivo, hasta las 20 horas, con la obligación de recoger a dicho menor a la salida del centro escolar, o en el domicilio materno, si no es lectivo dicho día, y devolviéndole en el domicilio materno.

Desestimándose el resto de las pretensiones planteadas, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1312-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe