Sentencia Civil Nº 601/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 149/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00601/2016

Rollo Núm. .................... 149/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm........... 6 de Illescas.-

J. de Divorcio Núm.......... 260/2013.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 601

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 149 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.6 de DIRECCION000 en el juicio núm. 260/2013,sobre divorcio contencioso,en el que han actuado, como apelante Dª Flor , representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Teresa Borrego Rodríguez y defendida por la Letrado Sra Dª María Pérez García; y como apelado y a su vez impugnante D Raúl , representado por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Mercedes Gómez de Salazar García-Galiano y defendido por la Letrado Sra Dª Mª Teresa Fernández García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , con fecha 25 de Noviembre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA, y por lo que al recurso afecta, dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Flor contra D Raúl , decreto la disolución del matrimonio formado por los referidos cónyuges, por causa de divorcio con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

-el ejercicio conjunto de la patria potestad de los menores Micaela y Victorio , siendo la custodia compartida entre los progenitores por periodos semanales alternos, recogiendo a los menores a la salida del centro escolar los lunes y reintegrándolos a dicho centro el siguiente lunes a la hora de entrada al centro

si no fuera lectivo la hora de entrega y recogida será las 10 de la mañana. Comenzará la alternancia el padre coincidente con el primer lunes después de notificada la sentencia a las partes...

-la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 será para Dª Flor y los hijos menores por un periodo de tres años salvo acuerdo de las partes....'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Dª Flor , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes impugnando a su vez D Raúl , con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Dª Flor interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , atacando el pronunciamiento de la sentencia de la custodia compartida, por infracción del art 92 del Código Civil y error en la valoración de la prueba y oponiendo también una cuestión de índole procesal que articula en base a la alegación de infracción del art 770 de LEC por falta de reconvención al contestar la demanda.

Un correcto proceder procesal, impone el examen del defecto de índole adjetiva alegado a fin y efecto de determinar si es dable, en el ámbito del derecho de familia, que la contestación a la demanda contenga petición de pronunciamientos distintos de los contenidos en el suplico de la demanda.

Vamos a acudir a la STS nº 533 de 2012 de 10 de septiembre y nº 722 de 2013 de 15 de noviembre , que consideran que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal.

Ello no obstante el art 770 LEC sólo impone reconvención cuando, por lo que aquí interesa, el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas e la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

De conformidad con lo expuesto y a tenor del art 92.5 del Código Civil la custodia compartida sólo puede acogerse a solicitud de cualquiera de los progenitores, pero custodia compartida es una 'modalidad' de guarda y custodia y ésta fue introducida por la actora en su demanda, de tal modo que a tenor del citado 770 LEC no sería necesario plantear una alternativa a la guarda y custodia propuesta por la contraparte, siendo válida y eficaz, sin necesidad de reconvención, su planteamiento en la contestación.

Así, si una parte introduce en el proceso lo relativo a la guarda y custodia de un menor de adverso se podrá cuestionar o alterar lo solicitado por la parte y no sólo oponerlo. Esto se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que se fije una medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla.

En aplicación de lo expuesto no prospera el recurso relativo a la infracción procesal denunciada.

Analizamos seguidamente el pronunciamiento relativo a la adopción del sistema de custodia compartida con cita, por ej de la STS de 11 de febrero de 2016 Rec 326 de 2015 , que declara: '«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

»Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

»Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.».

cuestiona la recurrente la procedencia de adoptar custodia compartida teniendo en cuenta la alta conflictividad de los progenitores, aludiendo al contenido del Informe psicosocial para desarrollar posteriormente las circunstancias que apoyan esa afirmación de alta conflictividad, motivada en gran parte por cuestiones de índole económica.

Esta Sala no ignora que la Jurisprudencia señala como factores a considerar para acceder al sistema de custodia compartida, el respeto mutuo de la pareja en sus relaciones personales y el resultado de los Informes exigidos legalmente y por lo que atañe al recurso, queda constatada la clara situación de conflictividad que existe en la pareja pero el informe psicológico, especialmente relevante por la cualificación profesional y garantía de objetividad e imparcialidad propia de quienes lo elaboran y emiten, sin embargo, es claro y se decanta a favor del sistema de guarda y custodia compartida. Consta al folio 102 de los autos y en la valoración final destacan que:

-ambos progenitores están capacitados para ejercer como tales

-ambos progenitores disponen de recursos materiales e infraestructuras adecuadas para atender las necesidades de los menores

-en cuanto a la implicación parental y actitudes educativas entre los progenitores, las diferencias son mínimas

-los menores presentan un buen ajuste personal y se encuentran adaptados a su entorno...ambos desean estar con sus progenitores

-el cambio de casa de los menores, aún siendo estresante, lo valoran como el mejor a la hra del reparto equitativo de responsabilidades y estancias con sus progenitores

y concluyen: ' aunque las condiciones presentes no son excelentes en términos de coparentalidad' existen criterios suficientes para hacer viable un régimen de cuidado alterno por semanas, con día de visita intersemanal para el progenitor no custodio y periodos vacacionales repartidos al 50%

Si al citado Informe le añadimos que:

-el sistema de custodia compartida constituye el régimen que pretende superar, siempre en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores, manteniendo de modo efectivo la igualdad en el ejercicio de la patria potestad

-el beneficio del menor debe ser la meta a perseguir y siempre es mejor para los menores afectados por una situación de crisis en la pareja mantener el contacto con los progenitores que se han encargado de su cuidado en la situación de convivencia ordinaria de la pareja, fomentando la integración con ambos progenitores, evitando desequilibrios y evitando el sentimiento de pérdida

-la custodia compartida tiende a ser el régimen normal y deseable (siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea),

la conclusión no puede ser otra que confirmar el pronunciamiento llevado a cabo por el juez en la instancia, que en una valoración muy pormenorizada de la prueba personal practicada en el acto del juicio ha considerado que sean ambos progenitores los encargados de llevar a efecto, atendiendo al fin superior de bienestar de sus hijos, una relación de mutuo respeto, pues son adultos y la rivalidad puede venir siendo paliada por el tiempo y la ayuda de Centros especializados como se apunta en la resolución.

SEGUNDO:D Raúl ha impugnado la resolución en el punto relativo a la atribución el domicilio familiar por periodos de tres años, al entender que se vulnera la doctrina del TS en relación a esta medida para los supuestos de guarda y custodia compartida.

El problema viene determinado por la imprecisión de la petición y ello por cuanto si vamos al suplico de su escrito nos encontramos con que solicita la revocación de dicho pronunciamiento y la estimación de su petición 'de fijar un uso alterno de la vivienda a ambos progenitores hasta la liquidación de la sociedad de gananciales' (que a juicio de la Sala es, ni más ni menos lo que ha hecho el juzgador), o, 'en su defecto, se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio a la actora, debiéndose integrar la vivienda al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales', petición ex novo no planteada en la contestación pues en la misma se solicitó: ' el uso de la vivienda, en caso de guarda y custodia compartida a ambos progenitores por años alternos para que en igualdad de condiciones puedan cuidarse sus hijos, hasta que la vivienda sea liquidada y en caso de no atribuirse dicha custodia compartida, que la vivienda quede a disposición de los hijos y del progenitor en cuya compañía queden hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pero en ningún caso se optó por no hacer atribución de uso de la vivienda familiar y pedir liquidación que es la opción que ahora contempla.

Esta indeterminación en la petición revocatoria de la parte recurrente, impìde a la sala un pronunciamiento conforme a derecho, por cuanto:

-en cuanto a la petición de sustraer la atribución del uso del domicilio familiar, no ha podido entablarse una adecuada contradicción en la instancia

y

-en cuanto a la petición de fijar el uso alterno, es lo que ha hecho el juzgador.

TERCERO:De conformidad con lo expuesto, deben ser desestimadas las impugnaciones de ambas partes y mantener los pronunciamientos de la resolución dictada, con la correlativa desestimación del recurso de apelación

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, cuando a materia relativa a Derecho de Familia nos referimos y ello por cuanto los aspectos subjetivos y netamente personales de lo que es objeto rediscusión, aconsejan no llevar a cabo tal pronunciamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Flor y D Raúl , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de DIRECCION000 , con fecha 25 de noviembre de 2014, en el procedimiento núm. 260/2013, de que dimana este rollo, y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas derivadas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 21/11/2016.

La presente concuerda con su original al que me remito .Doy fe.