Sentencia CIVIL Nº 601/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 192/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 601/17
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. Sr.
MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
JOAQUIN DELGADO BAENA
JAIME NOGUES GARCIA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 192/2016
JUICIO Nº 1960/2010
En la Ciudad de Málaga a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario sobre Nº 1960/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,
Interpone recurso SILOS CORDOBA SL que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece
en esta alzada representado por la Procuradora Dª ANA MARIA MIRA LOPEZ y defendido por la letrada
Dª MARIA DEL CARMEN GUTIERREZ LABRADOR. Son partes recurridas MONTEALTO PROJECT
MANAGEMENT, SL, MONTESOLAICA X, SL, MONTEALTO INFRAESTRUCTURAS, SL y INGECONSER
SA, que en la instancia han litigado como parte demandada y comparecen en esta alzada MONTESOLAICA
X, S.L, representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA y defendido por el Letrado D.
JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA; INGECONSER SA , representado por la Procuradora Dª MARIA
JOSE HUESCAR DURAN y defendido por el Letrado D. Pablo Sanchez Castro. Y MONTEALTO PROJECT
MANAGEMENT, S.L y MONTEALTO INFRAESTRUCTURA, S.L que se encuentran en situación de rebeldía
procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25/09/15, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que 1.- Se condena a la entidad Ingeconser, S.A. a pagar a la entidad Silos Córdoba, S.L. la cantidad reclamada de trescientos treinta y nueve mil novecientos cuarenta y dos euros con quince céntimos (339.942, 15€), más los intereses previstos la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

2.- Se condena a las entidades Montealto Infraestructuras, S.L. y Montealto Project Management, S.L.

como responsables directos y solidarios del pago de la deuda reclamada por Silos Córdoba, S.L. en la cantidad retenida o impagada de las instalaciones de la Planta Termosolar de la Rambla, más los intereses previstos la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

3.- Se desestima la pretensión dirigida contra la entidad Montesolaica X, S.L.

4.- Se desestiman los pedimentos 3º y 4º de la demanda.

5.- Se condena a las entidades Ingeconser, S.L., Montealto Infraestructuras, S.L. y Montealto Project Management, S.L. al pago de las costas causadas en esta instancia, salvo las causadas al dirigir la demanda frente a la entidad Montesolaica X, S.L. y a cuyo pago se condena a la entidad Silos Córdoba, S.L..



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2/10/2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Silos Córdoba S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que ha existido error en la valoración de la prueba respecto de la cláusula contractual de renuncia suscrita por Silos S.L., concretamente la cláusula 1, apartado 3 y tambien la cláusula 5, apartado 2, siendo claro que por esta cláusula se impone a la entidad recurrente la renuncia a la acción directa del articulo 1597 del Código Civil , contra la propiedad, considerando que de los términos del contrato la propiedad es la entidad Montealto Infraestructuras SLU y no la entidad Montesolaica. Y al estar en la creencia la entidad recurrente que su renuncia a la acción contra la propiedad era contra Montealto Infraestructuras y no Montesolaica, considera que se ha producido un error obstativo o invalidante sobre la persona que renuncia. Añadiendo que el contrato que firma Silos es un contrato de adhesión, impuesto por la entidad Ingeconser, y no fruto del pacto consensuado con ambas partes. Y la cláusula que contiene la renuncia a la acción frente a la propiedad, por un lado, y la mención a Motealto Ingraestructuras como propiedad, es cuando menos oscura y no debe favorecer a la parte que ha promovido la oscuridad. Y anque efectivamente no se puede cuestionar la clausula como abusiva, al no reunir el carácter de consumidor, si se pude alegar en cuanto al articulo 8 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , ya que se ha producido la renuncia en base a formulas oscuras, torticeras e impuestas con abuso de derecho y mala fe. En segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto, que procede la condena sobre la entidad Montesolaica, por las mismas razones expuestas por el Juez de Instancia respecto del resto de las codemandadas. En tercer lugar, que procede en todo caso la devolución de las cantidades retenidas por la entidad Montesolaica S.L. Y en cuarto lugar, que en todo caso no procede la condena en costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. Por todo lo expuesto solicita que se se revoque la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se estime la demanda, o subsidiariamente no exista condena en costas procesales.

Por la representación procesal de la entidad Montesolaica X S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente habrá que tener en cuenta por no ser desvirtuados los siguientes hechos recogidos en la sentencia de instancia: 1) La entidad Montesolaica, S.L, como dueña de la obra, suscribió el dia 23 de noviembre de 2009, con Montealto Projet Management S.L., como contratista, contrato para la ejecución de un Parque Fotovoltaico en la modalidad 'llave en mano'. También suscribió el contrato Corporación Montealto XXI como entidad matriz de la contratista.

2) Que Montealto Projet Management, S.L, como contratista principal, suscribió un contrato, en fecha no determinada, con Montealto Infraestructuras, S.L., como subcontratista.

3) Que Montealto Infraestructuras SLU, como contratista de la referida obra, suscribió el 10 de febrero de 2010 un contrato con Ingenconser S.A., como subcontratista, para la ejecución de determinados trabajos de ejecución.

4) Que Ingencoser, S.A., como subocontratista de la referida obra, suscribió el 10 de febrero de 2010 con Silos Cordoba, S.L., como subcontratista, un contrato de suministro de materiales. Recogiendose en este contrato que el subcontratista, reconoce como unico interlocutor válido a efectos de este contrato a los representantes legales del Contratista, absteniendose de mantener contacto con la propiedad o Dirección Facultativa, sin autorización expresa del Contratista. Por ello, el subcontratista renuncia expresamente a la acción directa contra la propiedad referida en el articulo 1597 del Código Civil . Estableciendose tambien en el citado contrato que el Subcontratista renuncia de forma expresa a todos los derechos que pudiera tener para pedir u obtener anotación preventiva de crédito refraccionario sobre la finca en la que se ejecutan los trabajos.

En consecuencia, el Subcontratista se obliga a efectuar cualquier reclamación y adoptar cualesquiera medidas que legalmente pudieran corresponderle en relación con el pago de las facturas directamente al Contratista.

Reconociendo la parte actora en la fundamentación jurídica de la sentencia en el apartado 'legitimación y postulación', que la entidad Montealto Infraestructuras S.L., está legitimada pasivamente en cuanto contratista. La entidad Montealto Projet Mangment S.L., en cuanto contratista principal. Y la entidad Montesolaica X. SL., en cuanto titular del derecho de superficie y beneficiaria del material instalado en la planta solar.

De todo lo expuesto y tal como reconoce la sentencia de instancia, por la entidad Silos se renuncia de forma expresa a la acción directa del articulo 1597 del Código Civil frente a la propiedad. Y añade la sentencia que dicha renuncia se hacía con claro conocimiento de su alcance, pues viene recogida en dos cláusulas del contrato. No pudiendose cuestionar la validez de dichas cláusulas en base a la legislación protectora de consumidores, al carecer las partes firmantes de tal condición.

Sobre esta cuestión habrá que tener en cuenta que tal y como se recoge en la sentencia de la A.P.

Madrid de 11 de febrero de 2015 ' que versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' . Pero para ello en la parte tiene que concurrir el carácter de consumidor, cosa que no ocurre en el presente caso.

Continua la sentencia citada diciendo que en ' La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998, 960) al distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación, indica lo siguiente 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.

Por su parte, el artículo 8 de la misma Ley, al referirse a la nulidad de las condiciones generales, indica que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Pues bien resulta claro y evidente que existe una renuncia clara de la acción del articulo 1597 del Código Civil , contra el propietario, siendo la parte actora conocedora del alcance de dicha clausula, si bien alega error al manifestar que cuando firmó el contrato estaba en la creencia que la propietaria era la entidad Montealto Infraestructuras S.L. ( por así aparecer en el contrato) , y no la entidad Montesolaica S.L.. No obstante en la demanda, la misma actora ( como se expuso anteriormente) le da a la entidad Montealto Infraestruras SL, la condición de contratista, y en la Audiencia Previa, el Juez de Instancia hace ver a la parte actora que la propietaria es la entidad Montesolaica S.L., a los efectos de alegar lo que conviniese.

Por lo tanto las clausulas citadas son claras y contundentes y excluyen a la propiedad, y la entidad propietaria es Montesolaica S.L., siendo válido el contrato, al no ejercitarse en ningún momento por la parte actora la acción de nulidad del contrato por existir vicio del consentimiento.

Al desestimar esta pretensión, no procede a entrar a examinar la solicitud de condena de la entidad Montesolaica S.L.



TERCERO : En cuanto a la solicitud de la devolución de las cantidades retenidas por la entidad Montesolaica S.L., no se ha pronunciado el Juez de Instancia por que no ha sido objeto especifico de esta procedimiento ya, que se pone de manifiesto que está retenida la entidad Montealto, en virtud de unos defectos estructurales, que nada tienen que ver con el presente procecimiento que se refiere única y exclusivamente al suministro de materiales.

Considerando por último el tribunal que no han existido dudas de hecho ni de derecho que supongan la no imposición de las costas procesales.



CUARTO : Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos y a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Silos Córdoba S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderé del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.