Sentencia CIVIL Nº 601/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1523/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 3 de CORDOBA
Autos: Familia. Divorcio Contencioso núm. 1288/2015
ROLLO NÚM. 1523/2017
SENTENCIA NÚM. 601/2018
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS:
Dña.Cristina Mir Ruza
D.Fernando Caballero García
En Córdoba, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio Número 1288/2015, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm.3 de Córdoba, a instancias de D. Agustín , representado por el Procurador de los Tribunales
D.Miguel Hidalgo Torcuato y asistido de la Letrada Dña. Ascención Martínez de la Haba, contra Dña. Natalia
, representada por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba y asistida de la Letrada
Dña.Magdalena Entrenas Angulo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y en esta alzada parte apelante el
Sr. Agustín y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma. Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Córdoba con fecha 31.07.2017, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Miguel Hidalgo Torcuato en nombre y representación de D. Agustín frente a Dña. Natalia debo: Declarar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado en Córdoba entre D. Agustín y Dña.

Natalia .

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges pudiera haber otorgado a favor del otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Adoptar las siguientes medidas reguladoras del divorcio: Atribuir la guarda y custodia de los menores hijos del matrimonio a Dña. Natalia .

Establecer el siguiente régimen de visitas respecto de D. Agustín , como progenitor no custodio: Los menores pasaran con su padre los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en invierno y desde las 18:00 hasta las 21:00 horas en verano.

Asimismo, estarán juntos los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

Durante las vacaciones, para establecer los períodos de vacaciones se tomará como referencia los períodos vacacionales establecidos para el curso escolar, de tal forma que se reconocen los siguientes períodos de vacaciones: Semana Santa: se dividirá en dos períodos, comprendiendo el primero desde las 18:00 horas del Viernes de Dolores a las 20: 00 horas del Miércoles y el segundo período desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. Correspondiendo a la madre el primer período en los años pares y al padre en los años impares.

Verano: incluye los meses de julio y agosto y se distribuirán por mitad entre ambos progenitores desarrollándose por quincenas. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

Navidad: se distribuyen en dos períodos, el primero desde las 18.00 horas del último día de clase hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde ese día y hora hasta las 20:00 horas del día anterior al reinicio de las clases. En los años impares corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo y en los años pares será a la inversa.

El progenitor que no tenga a los menores en su compañía durante estos períodos, podrá comunicarse con ellos por cualquier medio telefónico, eléctrico o telemático, siempre que tales comunicaciones no perturben el descanso o el estudio de los hijos. Asimismo, el progenitor que esté con los menores, lo informará de las enfermedades o problemas de salud que pudieran sufrir.

Alimentos: se establece una pensión de alimentos a cargo de D. Agustín y a favor de los menores de 3 00 € al mes por cada hijo (600 € al mes en total). Dicha cantidad será ingresada en la cuenta que al efecto designe la madre en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente a efectos 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya y que publique el INE u organismo que lo sustituya. Respecto a los gastos extraordinarios, serán satisfechos al 50 % por cada progenitor, debiendo dichos gastos ser consensuados por ambos progenitores y si no hay acuerdo, deberán acudir al procedimiento judicial establecido al efecto, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. El progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida realizar dicho gasto, deberá abonarlo en su integridad.

Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar a Dña. Natalia como progenitora custodia, debiendo ambos cónyuges hacer frente a la cuota de hipoteca que grava la vivienda al 50 % asumiendo igualmente en dicha proporción el pago de IBI y de las cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios de la que forma parte la vivienda mientras que Dña. Natalia hará frente a los gastos derivados del uso de la vivienda (suministros, cuotas ordinarias de Comunidad de Propietarios...).

No procede imponer condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia el Procurador de los Tribunales D.Miguel Hidalgo Torcuato, en representación de D. Agustín , interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte nueva sentencia revocando la anterior en el sentido de acordar como procedentes las siguientes medidas (1) guardia y custodia compartida por semanas completas, (2) régimen de visitas en la forma que detalla, (3) pensión de alimentos por cada hijo de 150 € mensuales a abonar por ambos progenitores, y (4) sin atribución del derecho de uso del domicilio familiar.



TERCERO.- El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición el Ministerio Fiscal y la representación de Dña. Natalia , cuyos contenidos igualmente se dan por reproducidos, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado la deliberación el día 12.9.2018.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, que acuerda el divorcio del matrimonio celebrado entre D. Agustín y Dña. Natalia , y al no ver razón alguna para proceder -tras haberse así acordado en sede de medidas provisionales por Auto de fecha 20.9.2015- al cambio, se atribuye la guarda y custodia de los menores Esther (nacida el NUM000 .2009) y Pascual (nacido el NUM001 .2013) a la madre, al desprenderse de la prueba practicada (1) que no se ha producido desde aquella fecha algún cambio en las circunstancias de las partes o de los menores, y (2) que aún la relación de los progenitores sigue siendo escasa y poco fluida.

El Sr. Agustín , que en la instancia instó para si la guarda y custodia en exclusividad y, subsidiariamente para el caso de que no se le concediera, la compartida con la madre, apela el referido pronunciamiento esgrimiendo error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 92, apartados 5, 6 y 7, del CC y de la Jurisprudencia que lo interpreta.

Dña. Natalia , parte apelada, y el Ministerio Fiscal interesan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia, se resalta en el recurso (1) que las circunstancias de los menores tenidas en cuenta a la hora de dictar el auto de medidas provisionales el 20.10.2015 no son las mismas, al haber transcurrido dos años, pasando Esther y Pascual de tener 6 y 2 años, respectivamente, a 8 y 4 años, periodo en el que también ha evolucionado la doctrina jurisprudencial en orden a la medida de custodia compartida, (2) que se ha obviado la disponibilidad horaria del padre al tener un horario flexible y que cuenta con el apoyo de su familiares y del Sr. Jose Pedro que le auxilia en su trabajo, (3) que si bien se indica que la relación entre los progenitores es escasa y poco fluida, no se ha hecho mención al proceder de la Sra. Natalia durante la tramitación de este procedimiento -que ha intentado desacreditar al Sr. Agustín , presentándolo como no idóneo y que existen indicios de violencia de género como causa excluyente de la medida de custodia compartida-, y sin que se haya tenido en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo referida a que la existencia de desencuentros entre los progenitores no impide una guarda y custodia compartida, (4) que si bien se tuvo en cuenta cuando se produjo la separación el hecho de que el Sr. Agustín no abonara manutención para sus hijos, no lo ha sido el hecho, acreditado, que cuando sale del domicilio familiar deja en las cuentas titularidad del matrimonio la suma de 14.695'53 €, y (5) que los ingresos del Sr. Agustín no son los 1.240'61 € contemplados en la sentencia sino 677 €.



TERCERO.- No se olvida que el Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de julio y 27 de septiembre de 2011, ha incidido en la nota de derecho dinámico que caracteriza el derecho de familia e insiste en la posibilidad de efectuar un seguimiento del modelo de guarda establecido. En la primera de las citadas recuerda que ' en esta materia las decisiones judiciales pueden ser modificadas mediante el procedimiento de modificación de medidas, siempre que las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor', y en la segunda citada señala que ' este tribunal no puede decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección del hijo en los casos de separación de los padres sino de si ello es conveniente para aquel menor en el concreto momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando han cambiado las circunstancias por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

Tampoco cabe cuestionar que con la guarda y custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida y que en este caso ambos progenitores son idóneos para asumir estos menesteres de guarda, por lo que la atribución de la guarda y custodia de los menores debe resolverse atendiendo al principio de beneficio e interés de los hijos menores, auténtica pauta de conducta que viene contenida en la declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dicho principio ha tenido proyección en nuestra legislación en diversos preceptos - arts 92, 93, 94, 103-1, 154, 158 y 170 del Código Civil-, así como en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, de forma que constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39-2 de la Constitución Española).

Por tanto, la decisión de los Tribunales en esta materia habrá de ir encaminada a procurar asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.

En efecto, es cierto en la actualidad se establece como modelo preferible o preferido el de guarda compartida entre los progenitores. Ahora bien, esta preferencia legal frente a la guarda individual solo se dará si las circunstancias concurrentes avalan su adopción de modo que deberá ceder si es contraria al interés del menor, porque el modelo preferente es aquel que mejor tutela el interés del menor. Es decir, el progenitor que postule el modelo de guarda seguido hasta ese momento deberá acreditar de forma cumplida que el sistema propuesto es más beneficioso para los hijos.

No se trata de proteger el principio de igualdad entre los progenitores sino que se persigue que se haga efectiva la mejor forma de procurar el interés del menor. Como indica la STS de 24/5/2016 tras recoger la jurisprudencia en torno a la custodia compartida: ' A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'. Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.

Debemos recordar también que el concepto de interés del menor se ha desarrollado en la L.O. 8/2.015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, norma que pretende preservar las relaciones familiares del menor y proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, ponderándose igualmente el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo y la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten, cuidando de que la medida que se determine en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En conclusión, no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación del cambio de criterio jurisprudencial o de la aptitud de ambos progenitores para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro, porque, si bien lo deseable es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución.



CUARTO.- Pues bien, la Sala valorando en su conjunto la abundante prueba practicada, ratifica la conclusión -ciertamente razonada y motivada- alcanzada en la instancia.

En efecto, en el caso de autos ninguna circunstancia susceptible de valoración nueva se ha suministrado a la Sala a fin de determinar, en el interés superior de los hijos, la conveniencia de modificar el sistema de custodia atribuido desde el inicio de la ruptura a la madre.

No acredita el actor -que se marchó de la vivienda familiar en junio de 2015 dejando a sus hijos al cargo de la hoy apelada- cual es su horario laboral habitual, ni siquiera lo indicó - aunque fuera de forma aproximada- en su demanda. Por el contrario, la demandada alegó (y acreditó) cual era su horario laboral (media jornada, 4 horas en horario de mañana).

Sea como sea se desconoce su disponibilidad. Se recoge en la sentencia que manifestó que delega en situaciones puntuales el cuidado de sus hijos en sus propios padres (abuelos paternos) y que la testifical practicada acredita que trabaja mañana y tarde. En el recurso se esgrime que tiene un horario flexible y que cuenta con el apoyo de sus padres y de su hermana, pero no indica que conoce las reales necesidades de los menores y cómo piensa adaptarse a sus horarios.

Piénsese, como señala la STS del 3 de marzo de 2016, (Recurso nº 523/2015, ponente: José Antonio Seijas Quintana), que es obligatorio presentar un plan contradictorio, para concretar la forma y contenido del ejercicio de la guarda y custodia compartida (se haya solicitado de mutuo acuerdo o a instancia de uno solo de los progenitores). Le confiere tanta importancia que la ausencia de dicho plan contradictorio, llevaría a no acordar la guarda conjunta, ya que se colocaría al menor ' en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización', pues es obligación de los padres no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado. Ha de recordarse que se exige, sin duda, un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 ).

Tampoco se ha cuestionado que hasta la separación haya sido la madre quien ha tenido una participación mayor en la vida, atención y cuidados de los menores y ello desde su nacimiento, por lo que existiendo una situación estable para los menores, sólo cabría acordar un régimen de custodia distinto cuando resultara el más idóneo para proteger su interés, lo que no se ha acreditado.

En definitiva, se podrá presuponer que la guarda compartida será ventajosa para los hijos pero para ello habrá de concretar y probarse el modo en que se puede llevar a la práctica, pues ni siquiera se sabe cómo se ajustaría el horario laboral del padre con el de los hijos.



QUINTO.- En cuanto a las malas relaciones entre los progenitores, es cierto que el propio Tribunal Supremo ha dicho -en un supuesto en que existían múltiples denuncias interpuestas por la progenitora por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas- que la mera conflictividad entre los progenitores no es suficiente para denegar la guarda y custodia compartida si no se motiva que perjudica el interés del menor ( STS núm.433/2016, de 27 de junio), pero en el caso de autos, el sistema de comunicación existente entre los progenitores no es el adecuado. Ya en la demanda se mencionaba las serias desavenencias que habían surgido dos años antes y que no supieron solucionar y en el acto del juicio -tal como resalta la sentencia apelada- D. Agustín manifestó que sólo se comunicaba con Dña. Natalia vía washap (minuto 3.38 de la tercera grabación de la vista), existiendo tensión entre ellos, lo que sin duda -para este Tribunal- coloca a los hijos en una situación de fuerte conflicto. De hecho, D. Agustín manifestó en el acto de la vista que la niña le preguntó el motivo por el que su madre, por tardar diez minutos en el horario previsto, le graba en el móvil y que cualquier cambio en la entrega ocasiona un 'rifirrafe' que hace necesario una consulta con su letrado (minuto 00.56 de la tercera grabación). Es más, en el acto de la vista ante las manifestaciones vertidas durante el desarrollo del interrogatorio de la apelada, la Juzgadora tuvo que apercibir de desalojo (minuto 34.14).

Piénsese que en Sentencia 143/2016, de 9 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo recuerda que la adopción del sistema de custodia compartida requiere una mínima capacidad de diálogo, para no perjudicar el interés del menor, ' y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos'.

En conclusión, aún cuando es cierto que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, tal como señala el Tribunal Supremo, por el contrario si es necesario ' una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo', que en el caso de autos no concurren, pues es necesaria una disposición a comunicarse entre sí ya que las malas relaciones entre los progenitores pueden ser relevantes para fijar el régimen de guarda y custodia cuando afectan al interés del menor.

Por todo ello, frente a una deseada situación de estabilización personal y familiar de los menores en el que la madre ostenta la guarda y custodia, no cabe acceder al recurso.



SEXTO.- Aún cuando se ha desestimado íntegramente el recurso (que aunque en su apartado cuarto viene a cuestionar la proporcionalidad de la pensión fijada en concepto de alimentos para los hijos, sólo impugna el pronunciamiento que versa sobre la guarda y custodia de los menores) ha de recordarse que esta Sala ya ha señalado que, dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que es propio a este tipo de procedimientos y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda y custodia o régimen de visitas de los menores, debe excluirse la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Miguel Hidalgo Torcuato, en nombre y representación de D. Agustín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Córdoba con fecha 31 de julio de 2017 en los autos de Divorcio Núm.1288/2015, DEBEMOS CONFIRMARLA en todos sus pronunciamientos. No se hace expresa condena en costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.