Sentencia CIVIL Nº 601/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 497/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 497/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 153/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 601
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 20 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 497/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 153/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza, seguidos
en virtud de demanda de doña Melisa , representada por la procuradora doña Mª del Mar García Perales
y defendida por la letrada doña Ana Belén Echevarría Sánchez; contra Banco Mare Nostrum, S.A. (antes
Caja General de Ahorros de Granada), representado por el procurador don Teodoro Arán Portillo y defendido
por el letrado don José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Doña Melisa declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés, inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, suprimiendo la misma y condenando a la demandada a devolver a la actora los pagos ya efectuados desde el inicio del referido préstamo con garantía hipotecaria, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

Igualmente, declaro la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario en los términos que constan en la fundamentación jurídica de esta resolución, condenando a la demandada a la devolución a la parte actora de la cantidad de 647,80 euros más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las partes demandante y demandada, mediante sus escritos motivados, dándose traslado de cada uno a las partes contrarias que se opusieron a los mismos. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Por razones de lógica decisoria comenzamos por el examen del recurso interpuesto por la entidad financiera demandada, examinando en primer lugar la validez de la cláusula suelo en el contexto de su concertación inicial.

La posibilidad de elección entre distintas alternativas, es decir la única conclusión que se obtiene por la escritura de subrogación, del mismo día que la de modificación, no resulta suficiente para que podamos considerar que la condición general del préstamo hipotecario que nos ocupa ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios, a ello debemos añadir que, significativamente, en la escritura se expreso que la parte deudora ha solicitado la 'modificación del plazo y aumento del capital', sin que del certificado unilateral emitido por la entidad bancaria, incorporado con la contestación a modo de justificación de la existencia de oferta vinculante, sin acreditarlo, resulte que la finalidad de la de novación fuese modificar el límite de variación del tipo de interés.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'.

No se ha demostrado por tanto la negociación de la cláusula suelo.

La STS de 8 de junio de 2017 , pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.



SEGUNDO: El recurso de apelación de la entidad demandada, cuestiona, la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo también, en atención al contenido del documento privado aportado con la contestación de 10 de noviembre de 2014.

Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , sobre las que nada dice la apelación, y en numerosas sentencias, citando entre ellas la de 17 de mayo de 2018 .

Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2014, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación.

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, que ni siquiera es de novación de tal cláusula, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.

Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 10 de noviembre de 2014, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella y de las numerosas ocasiones en que este Tribunal se ha debido pronunciar sobre su contenido.

La cláusula es la siguiente '
PRIMERO.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- * Las partes aquí comparecientes, acuerdan modificar el tipo de interés a aplicar a las liquidaciones del Préstamo que se practiquen desde el mes NOVIEMBRE del año 2014, inclusive, hasta el mes DICIEMBRE del año 2016 , el cual será del 2,25 ciento nominal anual, siendo su Tasa Anual Equivalente (TAE) del 2,310por ciento. Transcurrida dicha fecha se aplicará el tipo de interés que resulte de la revisión del mismo, efectuada de conformidad con el sistema de periodicidad establecidos en la escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato.

* Así mismo la partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo , aplicables al Préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo , y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma' Fácilmente podemos apreciar, como en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , no solo la introducción sorpresiva del último inciso de la estipulación, sino también que no tiene por objeto, solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2014, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación del tipo de interés. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso' , no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto' , sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de noviembre de 2014, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de noviembre de 2014, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato' , sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 10 de noviembre de 2014, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.

Por todo ello, no puede estimarse el recurso, en cuanto a la validez de la cláusula suelo por lo alegado en cuanto al contenido del documento de noviembre de 2014, sin perjuicio de tomar en cuenta en ejecución, que según lo pactado, la cláusula suelo debió quedar sin aplicación a partir de noviembre de 2014, pactándose también un interés fijo temporal desde noviembre de 2014 a diciembre de 2016 que no supone la novación de la cláusula suelo nula, sino la modificación de la obligación de pagar intereses, que no es nula, pese a que lo sea la estipulación que limita la posibilidad de su variación a la baja.

En este extremo debe estimarse el recurso, dado el silencio de la demanda, posterior al documento privado, sobre el pacto examinado en este apartado, que deberá tomarse en cuenta en la liquidación de la cantidad procedente a restituir, y en el recalculo que como a continuación veremos resulta procedente.



TERCERO: Recurso de la actora, por no acogerse el recalculo reclamado, y por no imponerse las costas Resultando plenamente válido del pacto de noviembre de 2014, en cuanto a la modificación del tipo de interés, que constituye su finalidad principal, aunque carezca de efectos en cuanto a la declaración no transparente, atribuida al consumidor respecto de la cláusula suelo inicial, como hemos destacado en el segundo fundamento de esta Resolución, ello provoca la consecuencia evidente de no estimar de modo integro la demanda, aunque que procede estimar el recurso de la actora en cuanto que la consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente, y ello debe traducirse en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evito que del importe de la cuota constante se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse, como así solicita la demandante. A ella, como cantidad indebidamente abonada, como solicitó, sin duplicar conceptos, debe serles restituida la cantidad pagada de más por la cuota constante, sin perjuicio de la procedencia de añadir a tal petición la exigencia de recalcular el capital pendiente de amortizar.

Por tanto, en definitiva, debe estimarse en este punto la apelación de la demandante, sin que exista cantidades reclamadas por duplicado, debiendo restituirse el exceso de cuota, sin perjuicio del efecto y reflejo que la nulidad de la cláusula suelo deba tener en la cantidad pendiente de amortización, a tenor del nuevo cuadro de amortización que debe desarrollarse.

El recurso de la parte actora en cuanto a costas debe ser desestimado, ya que no solo existe una estimación parcial de la demanda, tal y como antes hemos razonado, sino que además parte además de un planteamiento erróneo, ya que no es cierto que sus pretensiones fueran totalmente estimadas, ni tampoco que existiera una estimación sustancial, siendo evidente que todas las consecuencias solicitadas por la nulidad de las estipulaciones litigiosas, con transcendencia económica indudable, tanto en materia de gastos, como respecto de la cláusula suelo no se han estimado. La pretensión accesoria de resarcimiento, no se estimó en los términos pretendidos, y desde la doctrina de la STS 29 de septiembre de 2003 , citada en la de 14 de diciembre de 2015 , no cabe tampoco obviar la perspectiva económica de tal petición, sin que pueda aceptarse que la desestimación en este apartado fuese de una parte mínima.

La no vinculación del consumidor al contenido de ciertas cláusulas abusivas, no provoca que, dejando sin efecto la aplicación ordinaria de lo previsto en el artículo 394.2 LEC , deba imponerse a la demandada las costas del litigio donde no ha sido totalmente vencida, sin estar aquí ante la aplicación de una norma excepcional en perjuicio del consumidor, caso de la STS de 4 de julio de 2017 , sin que la LEC, en el caso de estimación parcial de pretensiones, que es la situación que aquí nos ocupa, establezca que el actor consumidor salga indemne de los gastos del proceso, donde articulaba pretensiones parcialmente carentes de fundamento.



CUARTO: Estimada parcialmente la demanda, y en esta segunda instancia los recursos de apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Banco Mare Nostrum SA, hoy Bankia SA, y por D.ª Melisa , contra la Sentencia de 14 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Baza en los autos 153/2017, debemos revocar parcialmente dicha Resolución, únicamente en cuanto que en la condena impuesta, debe tomarse en consideración, en la devolución de cantidades, los pactos válidamente alcanzados sobre el tipo de interés aplicable desde noviembre de 2014; condenando a su vez a la demandada a recalcular de forma efectiva, sin aplicación de la cláusula limitativa del tipo de interés variable, el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución, procediendo a la amortización efectiva de la cantidad que resulte del recalculo efectuado.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, no afectados por su revocación parcial.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.