Sentencia CIVIL Nº 601/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 402/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000402/2018
J
SENTENCIA NÚM.: 601/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número
000402/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000426/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como
apelados a don/ña Tamara representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 8-11-17 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Tamara , frente a la entidad financiera BANKIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula '5.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' inserta en la Escritura de Compraventa con Subrogación, Ampliación y Modificación de Préstamo Hipotecario de 19 de mayo de 1999, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANKIA, S.A., a abonar al actor la cantidad de 1.130,51 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago., y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación) '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 8 de noviembre de 2017 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 25 Bis de Instancia de los de Valencia por la que, desestimadas las excepciones opuestas por la entidad financiera demandada de caducidad y prescripción de la acción objeto de la demanda, se estimó parcialmente la que fue instada por la Sra. Tamara contra la entidad Bankia, S.A. en ejercicio de acción individual de nulidad por abusividad de la condición general de la contrataciónrelativa a la imposición de gastos al prestatario , Cláusula Quinta, inserta en la escritura de compraventa con subrogación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 19 de mayo de 1.999 por la que se constituyó hipoteca a favor de la entidad demandada por importe de 78.130#67 euros y en reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por operatividad de dicha cláusula, ello, en los términos trascritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones, en esencia, la cláusula controvertida fue declarada nula y se decidió la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora el importe de los aranceles de Notario, 908#88 euros y de Registro, 221#63 euros, todo sin efectuar imposición de las costas procesales ocasionadas en la Primera Instancia.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, folio 163 y ss. de las actuaciones, alegando como fundamentos de la apelación; en necesaria síntesis; .Primero.- Infracción de la regulación relativa a la prescripción de la acción y efectos de la extinción del préstamo. A). Sobre la extinción del préstamo, B). Sobre la prescripción de la acción.

.Segundo.- Infracción por improcedencia de condena en casos de subrogación, ampliación y modificación de préstamo anterior: interesado el nuevo prestatario.

.Tercero.- Indebida interpretación de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

.Cuarto. - Indebida aplicación por la Sentencia del Artículo 89. 3 del TRLCU. La cláusula anulada por la misma no contiene ningún gasto o tributo que, por disposición legal, corresponda su mandante abonar.

.Quinto.- Sobre los efectos de una eventual declaración de nulidad.

.Sexto.- Sobre el dies a quo en el cómputo de intereses.

Por todo, se concluye interesando la revocación de la Sentencia recurrida y se dicte otra en desestimación íntegra de la demanda rectora del proceso.

La representación procesal de la parte demandante se opuso al recurso de apelación formulado de adverso, folio 190 y ss. de lo actuado, interesando la confirmación de la resolución dictada en la instancia con imposición a la parte actora de las costas de la alzada.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes en sus escritos de recurso. y, son datos de los que debemos partir para solución del conflicto convocado a la alzada, los siguientes: .1) Por la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario que fue formalizada el 19 de mayo de 1999 (folio 28 de lo actuado) con intervención de la entidades Inmobelsa, S.A., Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, BANCAJA, y de Dº Tamara , la prestataria, consumidora, recibió como capital prestado la cantidad de 78.130#67 euros, constituyéndose garantía hipotecaria a favor de la financiera sobre la vivienda objeto de la venta formalizada, domicilio habitual de la parte deudora, sita en ésta capital DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 .

.2) La cláusula 5ª (folio 47), titulada, 'Gastos a cargo del prestatario' , determina que serán a cargo de este los gatos ocasionados por; a). Tasación del inmueble hipotecado, b). Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, c). Impuestos ocasionados por los mismos conceptos, d) Gastos de gestoría por la tramitación de a escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora del Impuesto.

.3) Por operatividad de la precitada cláusula la parte prestataria abonó, y son objeto de reclamación en la demanda rectora del presente proceso; aranceles notariales, 908#88 euros, Documento 3 de demanda, folio 63, aranceles registrales, 221#63 euros, Documento 4 de demanda, folio 64, e Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, 108#51 euros, Documentos 5 de demanda, folio 65.

.4) La demanda se interpuso con fecha 19 de junio de 2017.



TERCERO.- En primer lugar examinaremos el motivo del recurso de apelación de la parte demandada relativo a la prescripción de la acción de restitución , pues de estimarse resultaría innecesario examinar los demás motivos, y a tal fin convocamos a la presente resolución lo ya decidido por ésta Sala, en Sentencia nº 66/2018, de 1 de febrero de 2018, ROLLO 1227/17 : '....Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.

La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301 y 1303 del Código Civil , parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.

También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) «delicada y confusa», con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro: 'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 , 2 marzo 1912 , 26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930, se declara la prescriptibilidad de los «derechos y acciones, de cualquier clase que sean»: en los arts. 1295 y 1306 , respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.' Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC , y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CC no se encuentra la acción de restitución.

El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.

No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CC porque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC ( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC ), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.

El vigente art. 1964, CC dice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CC que el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.

Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo .

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.

Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre'.

En definitiva, tal y como resulta de la resolución anterior procede, realizados los pagos reclamados en el año 1999 e interpuesta la demanda en su reclamación en junio de 2017, estimar el motivo de apelación analizado y, en consecuencia, apreciar la excepción de prescripción y desestimar la demanda en lo relativo a la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula 5ª sobre gastos a cargo del prestatario.



CUARTO.- Pronunciamiento sobre costas : Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC , al estimarse el recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 25 Bis de Valencia en fecha 8 de noviembre de 2017 , en el Juicio Ordinario 426/2017, que SE REVOCA en parte, y nula la cláusula Quinta relativa a gastos a cargo de la parte prestataria inserta en la escritura otorgada por los litigantes en fecha 19 de mayo de 1999, se declara prescrita la acción interpuesta en reclamación de las cantidades abonadas por los actores con motivo de su operatividad, no se efectúa imposición de las costas causadas en la alzada y se acuerda la restitución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.