Sentencia CIVIL Nº 601/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 659/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 659/2019 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 71/2017
Parte recurrente/Solicitante: Agapito
Procurador/a: Ana Maria Soles Suso
Abogado/a: SUSANA SANCHEZ CASAS
Parte recurrida: Teresa
Procurador/a: Blanca Soria Crespo
Abogado/a: EVA CANDELICH SANCHEZ
SENTENCIA Nº 601/2019
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 10 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de junio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 71/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maria Soles Suso, en nombre y representación de Agapito contra la Sentencia de 14/12/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Blanca Soria Crespo, en nombre y representación de Teresa .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'QUE DESESTIMO LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS formulada por la Procuradora Dña. Sylvia Minteguiaga Pérez, en nomre y representación de D. Agapito .'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstre. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia nº 77/2018 de 14 de diciembre, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 71/2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Agapito contra Doña Teresa , desestima en su integridad la demanda formulada.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Agapito , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la referida resolución: A) la desestimación de establecer un régimen de relaciones personales entre el demandante y su hijo menor de edad Efrain nacido el NUM000 de 2.007, así como de la pretensión planteada como subsidiaria, consistente en que las relaciones entre padre e hijo tengan lugar a través de un Punt de Trobada los fines de semana alternos con una duración al menos de dos horas. B) Desestimación de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes a la cantidad de 50,00 Euros mensuales, y que cuando el recurrente pase a mejor fortuna se aumente a la cantidad de 100,00 Euros mensuales.

La demandada Sra. Teresa , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- De las alegaciones de las partes en relación con la documental aportada a las actuaciones y demás pruebas practicadas se desprenden como probados los siguientes hechos: 1º) Los ahora litigantes han mantenido una pareja de hecho conviviendo desde el año 2.007, y fruto de esa relación en fecha NUM000 de 2.007 nace el hijo común Efrain . Los ahora litigantes cesan en la convivencia en el mes de mayo de 2.012.

2º) Como consecuencia de los hechos ocurridos en fecha 8 de mayo de 2.012 en el domicilio familiar sito en C/ DIRECCION001 nº NUM001 de DIRECCION002 , así como de los hechos ocurridos en fecha 21 de enero de 2.013 en la localidad de DIRECCION003 , el Sr. Agapito , por Sentencia de fecha 19 de marzo de 2.014 del Juzgado Penal nº 1 de DIRECCION000 , es condenado como autor penalmente responsable de un delito de lesiones y de amenazas con instrumento peligroso, a la pena de dos años de prisión por el primer delito, privación del derecho a la tenencia de armas por cuatro años, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Teresa , su domicilio, centro de trabajo, o cualquier lugar donde esta se encuentre y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto, por un periodo de cuatro años.

Y por el segundo delito a la pena de nueve meses de prisión, privación del derecho a la tenencia de armas por dos años, prohibición de aproximación a menos de 500 metros por un periodo de dos años.

3º) En fecha 19 de diciembre de 2.012 recae sentencia en los autos de Guarda y Custodia supuesto contencioso nº 55/2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , mediante la que se atribuye la guarda del hijo común de los litigantes a la madre, manteniendo la patria potestad compartida por los progenitores, se atribuye igualmente a la madre el uso de la vivienda y ajuar familiar y no se establece ningún régimen de relaciones personales entre el hijo común de los litigantes y su progenitor no custodio, fijándose finalmente una pensión alimenticia a favor del hijo común menor de edad y a cargo del padre de 150,00 Euros mensuales.

4º) En fecha 24 de julio de 2.017 se presenta por el Sr. Agapito , la demanda inicial de las presentes actuaciones de Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en el procedimiento de Guarda y Custodia referido anteriormente, interesando que se mantenga atribuida a la madre la guarda del hijo común menor de edad siendo la potestad parental compartida por parte de ambos progenitores, y que se es establezca un régimen de relaciones personales entre el demandante y el hijo común de los litigantes en la forma que se determina en el Plan de Parentalidad que se aporta con el escrito de demanda, reduciendo a su vez la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común a la cantidad de 50,00 Euros mensuales que pasará a ser de 100,00 Euros mensuales cuando el padre encuentre un trabajo remunerado.

5º) Como hecho de nueva noticia consta acreditado en las presentes actuaciones que en fecha 25 de enero de 2.019, recae Sentencia en los autos 43/2018, del juzgado Penal nº 1 de DIRECCION000 , mediante la que se condena al Sr. Agapito como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito de la violencia de género, a la pena de un año de prisión así como a las penas accesorias que se detallan en la referida resolución y al pago de las responsabilidades civiles correspondientes.

Posteriormente, en fecha 28 de febrero de 2.019, recae nueva Sentencia del Juzgado Penal nº 2 de DIRECCION000 , como consecuencia de los hechos ocurridos en fecha 31 de enero de 2.019 (dos días después de recaer la sentencia condenatoria del Juzgado penal nº 1 de DIRECCION000 referida anteriormente), en la que se condena al Sr. Agapito como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar con las agravantes de disfraz y reincidencia, a la pena de un año de prisión con las accesorias correspondientes, y como autos criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento a la pena de un año de prisión.



TERCERO.- Sobre la desestimación de establecer un régimen de relaciones personales entre el demandante y su hijo menor de edad Efrain nacido el NUM000 de 2.007, así como de la pretensión planteada como subsidiaria, consistente en que las relaciones entre padre e hijo tengan lugar a través de un Punt de Trobada los fines de semana alternos con una duración al menos de dos horas.

Como precisa la Sentencia del T.S. de 27 de octubre de 2.015, ha quedado repetidamente expuesto que el art. 94 del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor.

En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

Consta aportado a las actuaciones un Informe de Psiquiatria Infantil del Hospital de DIRECCION000 de fecha 28 de noviembre de 2.017, donde se pone de manifiesto que el hijo común de los ahora litigantes Efrain , se encuentra en tratamiento en dicho centro desde el mes de abril de 2.015 procedente del CEDIAP, con diagnostico de trastorno por estrés postraumático como consecuencia de los hechos ocurridos partir del año 2.012 referentes a la violencia del padre hacia la madre presenciados por el hijo menor de edad, mostrando miedo ante la posibilidad de tener que relacionarse con su progenitor no custodio.

De la misma forma consta en las actuaciones el Informe de fecha 25 de octubre de 2.018 elaborado por el Psicólogo del EATAF, en el que tras la práctica de cuantas diligencias se consideraron necesarias, entre otras las entrevistas con ambos progenitores y con el menor, en el que se pone de manifiesto que el menor muestra sentimientos de un fuerte rechazo con una sintomatología ansiosa generada por el deseo de no mantener ningún tipo de relación con su progenitor, precisando el Sr. Antonio que el niño tiene miedo al padre al que contempla como una figura amenazadora, por lo que no aconseja ningún tipo de relaciones personales entre el menor y su padre ni siquiera en un Punt de Trobada de forma tutelada por técnicos, lo que debe ponerse en relación con los hechos de nueva noticia ocurridos con posterioridad a los informes referidos con anterioridad, por lo que debemos concluir en el sentido de que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Sobre la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común a cargo del progenitor no custodio.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia n.º 564/2014, de fecha 14 de octubre, vino a fijar como doctrina que la obligación del pago de la pensión de alimentos a los hijos menores no se extingue por el hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarla si al tiempo no acredita la falta de ingresos o recursos para poder hacerlos efectivos.

Por otro lado, no debemos olvidar que el ingreso de un progenitor en prisión no impide la continuidad laboral, puesto que los centros penitenciarios ofrecen talleres remunerados para los reos. Así lo establece el art. 25.2 de la CE: 'El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma (...), tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, (...).

En el mismo sentido debemos recordar que la obligación de dar alimentos es 'una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico', alcanzando rango constitucional, y es además uno de los contenidos 'ineludibles' de la patria potestad. La pensión alimenticia no es un derecho de los padres, sino del menor.

La sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 precisa que se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. ' En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala Civil del T.S. en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

En esos supuestos extremos, dada la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

Ahora bien, en el presente caso el padre demandante tiene 47 años en la actualidad por lo que se encuentra en edad de poder trabajar, constando además que siempre lo ha realizado en la economía sumergida, sin que consten razones de tipo alguno que pudieran impedirle el acceso al mercado laboral.

Por otro lado, respectos a los periodos de tiempo que ha pasado en prisión como consecuencia de las condenas penales puestas de manifiesto en los fundamentos precedentes, ya ha quedado expuesto que dicho acontecimiento no debe impedir la continuidad laboral a la vez que le permite dedicar todo lo obtenido de dicha actividad laboral a atender las necesidades de su hijo menor de edad al tener el padre cubiertas sus necesidades más perentorias, lo que debe relacionarse con la propia cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo menor, que no puede tener otra consideración que la de un mínimo vital con el que poder atender las necesidades más básicas del menor de edad, por lo que procede igualmente desestimar este motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Agapito , contra la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 71/2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Teresa , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.