Sentencia CIVIL Nº 601/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 835/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 601/19.-
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª. Instancia nº 1 de Cabra
Autos: Juicio Verbal, (Reclam. Posesión, 250.1.4) 204/16
Rollo: 835
Año 2019
En Córdoba, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña Adelina ,
representada por la Procuradora Sra. Jiménez Garrido y asistida del Letrado Sr. Jurado Luque, siendo parte
apelada doña Almudena , don Florentino y doña Ariadna , en sustitución de don Ignacio , representados por
el procurador Sr. Marín Vargas y asistidos del Letrado Sr. Segura Martinez . Es Ponente del recurso D. Pedro-
Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 28.1.2019, que venía a desestimar íntegramente la demanda formulada por doña Adelina contra don Ignacio , en cuya posición procesal lo han sucedido doña Almudena , don Florentino y doña Ariadna . Por auto de 25.3.2019 se desestimó la aclaración solicitada por la parte demandada y el complemento interesado por la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Por providencia de 25.6.2019 se dio traslado para alegaciones a las partesa propósito de lo consignado en el informe pericial a propósito de entrega de mando de la puerta de acceso a la demandante por parte del demandado. Esta Sala se reunió para deliberación el 15.7.019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los esta, y
PRIMERO.- Trata el procedimiento de referencia a acción posesoria en relación a una situación de uso de suministro de agua potable, de electricidad, de agua de pozo y de acceso con mando a distancia, de la que estaba disfrutando la demandante en relación a casa (diseminado NUM001 ) existente en finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cabra, de titularidad registral de las partes y ya fallecido, y debido a la acción del inicial demandado, don Ignacio , que habita otra casa en la misma parcela (diseminado NUM002 ), que ha cambiado conducciones y la disposición de los elementos de control de la derivación del agua y electricidad a cochera de la que sólo él tiene acceso, cortándole tanto la luz como el agua a la otra casa (diseminado NUM001 ).

La sentencia de primera instancia ha venido a desestimar la demanda, en cuanto a la problemática de acceso, por no constar acreditado acto de la parte demandante que incida en ese más difícil acceso de la demandante, en cuanto a los suministros de luz y agua potable, por entender que lo que se pretende en la demanda no corresponde a este procedimiento, al ser el titular de los respectivos contratos el inicial demandado, recibiéndolos la demandante de una derivación desde instalaciones del demandado que indica puede ser ilegal, existiendo problemas de indole técnico y normativo que dificultan la contratación de dichos servicios por la demandante En el recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos, primero, incongruencia de la sentencia, al no hacer mención a lo que se interesaba en relación al agua del pozo; segundo, en relación al 'paso', esto es, al acceso con vehiculo afectado por cambio de llave y mando electrónico, que se concedió en trámite de medidas cautelares, sin que, dice el recurso, exista razón que justifique el cambio de criterio en sentencia; tercero, discrepa sobre la respuesta dada puesto que no es cuestión controvertida las manipulaciones denunciadas en la demanda en el suministro eléctrico y agua potable, siendo lo relevante la situación preexistente y su perturbación, que es lo que corresponde examinar en este procedimiento, siendo, dice, la demandante poseedora de esos suministros y resultando irrelevante la supuesta ilegalidad administrativa de la situación pues esto no debe de analizarse en este proceso.



SEGUNDO.- UTILIZACIÓN DEL AGUA DEL POZO.- Lo que se interesa en el recurso sobre éste es que se restituya la bomba de agua y circuito en el lugar en el que estaba. El caso es que sobre este particular la sentencia apelada ha omitido cualquier tipo de pronunciamiento pese a que la parte demandante por la vía del complemento intereso obtener un pronunciamiento sobre el particular que le fue denegado por el auto de 25 de marzo de 2019. No se le puede aplicar el mismo argumento que se utiliza y se expone la sentencia a propósito del suministro de agua potable y de electricidad.

La situación de la que partimos es que el inmueble en cuestión, refiriéndonos a la finca registral en su totalidad y cuya titularidad aparece con carácter presuntivamente gananciales al nombre del padre de las partes, ya fallecido, contaba con un pozo que suministraba el agua que se precisaba y que ya existía antes de que se concertará el suministro de agua potable. No nos consta, a diferencia de lo que parece haberse entendido en la resolución de las medidas cautelares, que la parte demandante excluyera este tema del debate, pero lo que sí consta, y es lo que motiva sobre este particular, su inclusión en la demanda inicial, y que quedo a disposición del demandado el control del uso de la misma al quedar en su cochera el interruptor que ponía en funcionamiento la bomba, e incluso esta misma, lo que contrasta con la situación anterior que se afirma en la demanda, no se cuestiona en la contestación y resulta de la prueba pericial de que esos dispositivos o elementos estaban fuera de esa cochera del demandado y con posibilidad de acceso a los mismos también por la demandada, pues es cuando se trasladan a esa cochera, junto a los otros actos que se reflejan en su demanda cuando reacciona presentando la demanda base este procedimiento. La situación que nos queda es que la demandada carece de acceso al interruptor que activa o desactiva el uso del agua del pozo, situación fáctica distinta de la existente con anterioridad y que ha de ser solventada en cuanto que lo que es propio de este procedimiento, es la protección de la situación el hecho preexistente ante cualquier acto de modificación de la misma que por propia iniciativa y autoridad otra persona se pueda realizar. Esto es lo que ha ocurrido cuando el demandado en su momento hizo ese traslado, sin contar con el consentimiento, ni el conocimiento de la demandante que también venía utilizando ese agua del pozo, lo que no se le niega por la parte demandada, pero que, con su proceder, hace que dependa de su voluntad ese uso, a diferencia de lo que sucedía con anterioridad en el que es interruptor estaba al alcance de ambos. Por lo tanto, en este sentido se ha de estimar el recurso, solventando la falta de resolución sobre este particular que se da en la sentencia apelada, y acordando que por la parte demandada se disponga lo preciso para que la demandante tenga acceso al control de uso de esa bomba para extraer agua del pozo en los mismos términos que lo tenía antes. No procede, por el contrario, acordar que bomba e interruptor de control de la misma para extracción de agua del pozo, vuelvan a ser colocados donde estaban con anterioridad en la medida en que con lo que aquí se acuerda se asegura ese control de uso de la misma por parte de la demandante al objeto de mantener la misma situación hecho preexistente y para lo que resulta indiferente que la bomba esté aquí o allá, siempre que la demandante pueda, a su criterio y en los mismos términos que venía haciendo con anterioridad, usar la bomba sin depender de la colaboración o asentimiento de la otra parte.



TERCERO.- UTILIZACIÓN DE LA PUERTA DE ACCESO PARA VEHÍCULOS.- En primer término, se ha de señalar que en este caso la demandante podía usar efectivamente esa puerta, pero ello no de la forma ordinaria (mando a distancia o llave magnética), sino que tenia que utilizar una vía que podríamos llamar supletoria para cuando aquélla no funcionara, que le permitía abrir manualmente esa puerta. Esto también ha de considerarse como comprendido en el objeto de este procedimiento que abarca no sólo la pérdida de la posesión de la que antes se disfrutaba, sino también aquélla que se mantiene pero de forma más molesta, en virtud de actos de perturbación que no la impiden pero la dificultan, ya que el artículo 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende no sólo al que se ha visto despojado de la posesión, sino también aquel que se han visto perturbado en su disfrute.

También se ha de señalar que no es atendible el argumento que utiliza el recurso sobre este particular (concesión en trámite de medidas cautelares sin haber razón para modificar el criterio), ya que en ese trámite se resuelve con carácter cautelar, sin que la sentencia quede vinculada por lo que allí se resuelva, y más cuando en esta se expone la ausencia de prueba que impute al demandado inicial acto obstativo para impedir que ese acceso se hiciese conforme se venía haciendo con anterioridad aludiendo a la posibilidad de que se haya desconfigurado mando y llave magnética que tenía la demandante. Pero sucede que, a presencia del perito (página 6 de su informe), se le entregó a la demandante mando a distancia que no consta que no funcionara. A ellos se extendió, según parece, el auto de medidas cautelares en cuanto que accedió a que se facilitara la demandante esa forma de acceso, cuya justificación ya desaparece tan pronto como la demanda es desestimada en la sentencia apelada.

Sobre este particular se dio traslado a las partes por providencia de 25.6.2019 a propósito de lo que se consignaba en el informe pericial (página 6) de entrega por el demandado a la demandante de un mando a distancia para abrir la puerta, a propósito de si con ello quedaba excluida la controversia sobre ese particular, resultando que esa entrega fue en ejecuciónd el auto de medidas cautelares.

La posibilidad de cambio en el sistema de acceso con llave magnética y mando a distancia imputable a la parte demandada dependería de que se hubiera acreditado por quien corresponde, la parte actora, que eso ha sido así, no pudiéndose presumir otra cosa. Consta acreditado, se puede decir, que la demandante no puede utilizar para acceder esa llave y el mando, pero eso puede deberse a diversas causas, no sólo a la acción de la parte demandada, por lo que la situación de incertidumbre en la que queda ese extremo no puede beneficiar a quien afirma una causa concreta y no lo acredita, sin perjuicio de que, ateniéndonos a lo que la propia parte demandada ha mantenido en este proceso la demandante puede utilizar, conforme ha venido haciendo con anterioridad, el acceso con llave magnética y mando a distancia.



CUARTO.- SUMINISTROS DE AGUA POTABLE Y LUZ ELÉCTRICA.- La sentencia hace referencia para justificar su decisión sobre el particular a que es el demandado el titular de estos contratos, no la demandante que ha venido teniendo uso de agua potable y electricidad por mera tolerancia del demandado, lo que no está autorizado por esos contratos y su normativa específica en cuanto supone ceder a un tercero esos suministros, y que podía llevarle a sufrir sanciones e incluso el corte de suministro. A ellos hace referencia en la contestación a la demanda que venía reconocer sin ambigüedades todas esas modificaciones (a excepción de lo de la puerta de acceso), pero justificándolas haber recibido advertencias por el suministrador de agua y de electricidad, tratando con esas medidas de regularizar la situación y evitando esas sanciones o incluso cortes de suministro.

Pero lo cierto es que, a excepción de lo que manifestó don Valeriano (tío de las partes y que tiene otra casa en la misma finca registral en porción que al parecer le fue vendida por su cuñado y padre de las partes), no tenemos ningún elemento de prueba que justifique que el demandado haya sido apercibido de la existencia de irregularidad en relación a uno y otro contrato de suministro, no considerándose bastante para ello el testimonio antes indicado, máxime cuando por la fecha que se está manejando aquí, esa situación de compartir suministro de agua y luz arranca de fecha anterior a 1990 en la que ya se habla de la casa del citado don Valeriano , que, según declaró el acto del juicio, cuando el compró esa porción de terreno ya estaba construida la casa del demandado que ya había concertado los suministros de agua y luz, aunque no constan incorporados los contratos de suministro que en la demanda se dicen aportados.

Dicho esto, lo que sí parece claro y no es cuestión controvertida, es que la demandante hasta esas fechas que cita en su demanda, sobre octubre 2015, ha venido a tener a su disposición suministro de agua potable y de electricidad en los términos que allí se recogen, y que ha sido por causa de las modificaciones realizadas por el demandado, sin contar el modo alguno con ella, cuando ha dejado de contar con uno y otro. Lo que se nos presenta es un la existencia de una posesión meramente tolerada que conforme al artículo 444 del Código Civil no tendría la protección de la acción posesorio tal y como reiteradamente se habría manteniendo por nuestra jurisprudencia.

No podemos olvidar que con la acción posesoria se tratan de evitar, entre otras cosas, las vías de hecho que traten de modificar esa situación fáctica en la que se concreta la posesión que aquí se tutela, conforme corresponde a un estado de hecho e independientemente del derecho que pueda asistir al demandado a hacer cesar esa situación de posesión o al demandante de mantenerla en tanto titular de un derecho que se lo permita a ventilar en el juicio declarativo correspondiente. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979, citada por la de 7.7.2016, recurso 2399/2014, recuerda que la protección sumaria interdictal ' halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía...

viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdicciona les que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'. De ahí que ' todo poseedor' de derecho o de cosa tiene derecho ha ser respetado en su posesión, y de no serlo, debe ser amparado por esta vía, conforme al artículo 446 del Código Civil. De ese concepto amplio de poseedor susceptible de ser protegido por esta vía, se deriva que se había ido entendiendo que el ámbito de exención de protección que establece el artículo 444 citado para los actos meramente tolerados, haya llevado a considerar como tales sólo aquellos que supongan la autorización parcial y no continuada de la cosa, de forma que el verdadero dueño o verdadero poseedor es otra persona y que tolera esos actos por razones familiares, de amistad u otra causa justificativa, pero sin que éste pierda la condición de poseedor pleno, bien sea de hecho o de derecho, sólo limitada o atenuada en la medida que ha permitido esos actos tolerados. Pero también se ha dicho que cuando esos actos tolerados supone una relación estable, con vocación de permanencia y debidamente exteriorizada , ya no se trata de una mera posesión tolerada, sin una posesión de hecho cuya continuidad podrá estar condicionada a la tolerancia de esa otra persona, pero sin que esta pueda sin más que su propio criterio y a su voluntad, poner fin a esa situación para lo cual tendrá que acudir a los tribunales que serán los que decidan poner fin a esa posesión tolerada que carecen de título e incluso cuando la misma pueda calificarse de abusiva o injusta. En este sentido la sentencia de 29 de diciembre de 2017 de la audiencia Provincial de A Coruña, sección sexta, recurso 289/2017. En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, sección 1ª, de 23.11.2015, recurso 436/2015, cuando dice que ' en el ámbito de los actos meramente tolerados hay que distinguir entre aquellos actos de mera condescendencia que son esporádicos, puntuales, intermitentes o aislados, que sin duda alguna no afectan a la posesión ( art.

444 CC ) ni pueden ser objeto de tutela posesoria por la vía interdictal porque no confieren al beneficiario la condición de poseedor de hecho ni de derecho ( art. 446 CC ), de aquellos otros que son continuos y se prolongan en el tiempo de manera pública y pacífica creando con la cosa una relación estable que genera una posesión o señorío de hecho susceptible de tutela posesoria, pues en tales casos, aunque sea una posesión precaria o por mera condescendencia del poseedor real, éste no puede recuperar violentamente la posesión tolerada mientras existan personas que se opongan a ello. El que se crea con acción o derecho para privar de la tenencia de la cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente ( art. 441 CC )'.

En la misma línea la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7.7.2016, señala que ' las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada /.../ se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante'.

Esta Sala entiende que estos requisitos se dan en el presente caso el que contamos, primero, que el inmueble donde se asientan las dos casas, es propiedad del padre del demandante y del inicial demandado, sin que conste la existencia de partición hereditaria alguna en virtud de la cual pueda afirmarse que es el demandado el propietario del inmueble, debiéndose recordar que no se reconoce propiedad separada del suelo respecto a la de la edificación construida sobre aquel, por lo que la demandante y el demandado (ahora sus herederos) son los interesados en ese inmueble, aparte de su madre doña Silvia (usufructuaria universal) y el tío de ambos que compró al padre una porción; segundo, no se ha discutido en la contestación a la demanda, a los efectos del artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que se afirmaba en ésta de que eran gastos satisfechos en vida del padre, por este hasta su fallecimiento en 2008, y después con cargo a la herencia yacente (penúltimo párrafo del hecho cuarto de la demanda, página 3, y hecho quinto párrafo tercero, página 4) ; tercero, este uso compartido de suministro de electricidad y de agua, puede afirmarse que lleva, a la fecha presente, cerca de 30 años produciéndose, de forma que cuando en 2015 realiza el demandado inicial las conductas que se afirman en la demanda y se reconoce en la contestación, había una situación de hecho meridianamente clara exteriorizada, con vocación de permanencia y duradera en el tiempo, que se ha visto modificada; y cuarto, ya se ha puesto de manifiesto en el informe pericial, que se suscitan dudas sobre si la demandante puede ser considerada o no, un tercero al objeto de hacer incompatible con los contratos de suministros firmados por el demandado, esa derivación de agua potable y de electricidad a la vivienda de la demandada, teniendo en cuenta que, añadimos ahora, se trata de construcciones que están ambas fuera de normativa ejecutadas sin licencia (recordemos que la aportada por el demandado hace referencia a un muro de contención), y que pudiera considerarse esos contratos de suministro ante la realidad legal de que se trataba de una finca no urbanizable, lo que hacía era dar agua y luz a la misma, ya que cabe pensar también que al tiempo en el que el demandado contrató esos suministros podía ser poco acorde con la legalidad el suministro de agua y luz a una casa que legalmente no existía, ni podía haber sido construida en ese inmueble, y lo que podría quedarnos es la situación de un inmueble con esos suministros siendo las partes en este procedimiento los herederos del titular registral y, por ende, poseedores legítimos de lo que en ella hay, lo que haría surgir dudas sobre si eso se extiende también a los suministros existentes, y que se tendrían que resolver por otra vía.

En atención a lo que se acaba de poner esta Sala no comparte el criterio expuesto en la sentencia apelada que se queda en la no legalidad de derivaciones de suministro de agua y electricidad, con posibles advertencias y sanciones al demandado contratante (que no constan con prueba adecuada), prescindiendo de la gran cantidad de tiempo en que esa situación se ha estado prolongando y que se ve abruptamente interrumpida por la actuación del demandado. Es por ello por lo que se ha de estimar la demanda en el sentido de condenar a la parte demandada, ahora quienes sucedieron como herederos del mismo al demandado en este procedimiento, a restablecer la derivación de agua potable y electricidad a la vivienda de la demandante en términos que la misma tenga acceso a la llave de paso o interruptor de una y otra, sin depender del consentimiento, presencia o cualquier otro acto de la parte demandada, y ello por las mismas razones que con anterioridad se han puesto de manifiesto cuando nos hemos referido a la utilización del pozo, lo que se ha de hacer extensivo a la depuradora de la piscina que se afirma en la demanda y no se discute en la contestación, que se ha quedado sin suministro eléctrico y enchufe, dependiendo, al parecer, su uso de interruptor que haya colocado el demandado en sus dependencias privativas a las que no tiene acceso la demandante. Todo ello sin que se pueda olvidar que se trata de dar respuesta a una contienda entre quienes son aquí parte a los efectos de mantener la situación de hecho preexistente, sin perjuicio de lo que se pueda resolver en un eventual juicio declarativo ya sin limitación de objeto, y sin que lo que aquí se decida pueda modificar los términos de los contratos de suministro concertados con tercero. En este sentido también procede la estimación de este motivo de impugnación.



QUINTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser estimado , y con él también pero parcialmente la demanda, al no aceptarse lo que se interesaba sobre la puerta de acceso, lo que determina que no proceda imposición de las costas de ambas instancias y con devolución del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Adelina contra la sentencia de 28.1.2019, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cabra, y con revocación de la misma se acuerda estimar también en parte la demanda formulada por aquél contra don Ignacio , sustituido por doña Almudena , don Florentino y doña Ariadna , con condena a la parte demandada a: -que disponga lo preciso para que la demandante tenga acceso al control de uso de esa bomba para extraer agua del pozo en los mismos términos que lo tenía antes -restablecer la derivación de agua potable y electricidad a la vivienda de la demandante en términos que la misma tenga acceso a la llave de paso o interruptor de una y otra, sin depender del consentimiento, presencia o cualquier otro acto de la parte demandada.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias con devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.