Sentencia CIVIL Nº 601/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 623/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 623/2.020
Proc. Origen: Modificación de medidas 2725/18
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 7 de Huelva
SENTENCIA Nº. 601
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm.
2725/18 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso de apelación interpuesto por
Doña Frida , representada por la Procuradora sra. García González y defendida por la Letrada sra. Cardeñosa
Cordero; siendo parte apelada Don Justino , representado por el Procurador sr. Garrido Tierra, asistido de la
Letrada sra. Marfil Lillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11 de junio de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador se modifica lo acordado en autos nº 1198/2016 del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Huelva, declarándose extinguido el derecho de uso atribuido en su día a las hijas de manera exclusiva sobre la vivienda que fue conyugal, y el derecho de uso atribuido de ese mismo modo a la demandada; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la sra. Frida y dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución, previo señalamiento al efecto para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la progenitora la sentencia que estima la demanda de modificación de medidas que deja sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a las hijas y a la madre, alegando: 1º. Infracción del art. 90.3 CC, al no tener en cuenta el juzgador en la sentencia el verdadero sentido del precepto, argumentando cambio sustancial de circunstancias, que no ha tenido lugar, teniendo en cuenta que en la sentencia de divorcio objeto de modificación no fue motivo de controversia la atribución del uso del domicilio familiar a la hija menor de edad y a la madre, sin que el hecho de que la hija haya adquirido la mayoría de edad suponga una modificación respecto de la mentada atribución, teniendo en cuenta que la hija que habita en el domicilio está estudiando y depende de sus padres, que además deben procurarle habitación aunque sea mayor de edad, además de que esta situación y la de la madre son el interés más necesitado de protección dada la situación económica de las partes.

2º. Infracción de lo dispuesto en el art. 96 CC, dado que la recurrente tenía reconocido el derecho de uso del domicilio como tal, sin ser tributario del que corresponde a la hija menor de edad, como se deduce de lo recogido en la sentencia de divorcio y si se ha acordado la extinción en la sentencia que se recurre, se debió tener en cuenta al ser las hijas mayores de edad el interés más necesitado de protección, entrando a valorar las circunstancias económicas de uno y otro progenitores, para determinar que interés debe protegerse, pero ello no ha sido objeto de prueba al respecto, por lo que debemos estar a lo recogido en la sentencia de divorcio, proceso en que quedó acreditado que el sr. Justino cobraba algo más de 3.000 euros netos mensuales como mínimo como ingeniero de DIRECCION000 y la recurrente algo más de 1.500 euros mensuales con la prorrata de pagas extraordinarias, situación económica que no ha tenido modificaciones, con lo que teniendo en cuenta que sus gastos fijos de hipoteca, suministros, seguro, etc, suponen unos 800 euros está claro que su interés es el más necesitado de protección y por ello debe quedar en el uso de la vivienda familiar.

3º. Además la propia parte en sus conclusiones mantuvo, como puede verse en la grabación del juicio, que la sra. Frida pudiera usar la vivienda hasta la liquidación de la sociedad ganancial, lo que no ha sido recogido en la sentencia, conculcando así el principio de justicia rogada, momento en que ya no sería sería su interés el más necesitado de protegerse.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, entendiendo que el recurrente pretende sustituir la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de manera objetiva, por la suya propia.

La sentencia de divorcio atribuye el uso de la vivienda a las hijas y a la madre como custodia de la hija menor de edad ( art. 96.1 CC), sin que se hiciera constar que debiera durar hasta la finalización de los estudios de las hijas o fueran económicamente independientes. Además la atribución del uso de la vivienda cuando las hijas son mayores de edad dejan de tener apoyo en el indicado párrafo del precepto citado, pasando a aplicarse el párrafo tercero, por lo que han cambiado las circunstancias que propician la modificación que acuerda la sentencia, que se pidió en la demanda.

También ocurre que en el recurso se pide lo que no se pidió en la contestación a la demanda, al solicitar la atribución del uso hasta que se liquida la sociedad ganancial, cuando en la contestación solamente se interesó la desestimación de la misma, debiendo haber reconvenido para pedir lo que ahora se pretende, al alegar que el interés de la madre y de la hija es al más necesitado de protección, sin que haya sido objeto de debate la atribución del uso de la vivienda familiar a una hija y a la madre ni de manera definitiva, ni temporal.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil, así como el 775 de la LEC).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que seria contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

En este caso la sentencia de primera instancia, estimatoria de la modificación de medidas, razona que las circunstancias tenidas en cuenta cuando se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa y las dos hijas del matrimonio han cambiado, dado que la mentada atribución se debió al hecho de que una de ellas era en aquel momento menor de edad, circunstancia que ha desaparecido por haber alcanzado ambas hermanas la mayoría de edad, a lo que se ha añadido que la de más edad ha pasado a vivir con el padre, quedando la otra con la madre, lo que ha propiciado que la resolución apelada haya acordado el cese de ese uso exclusivo a favor de la madre y de la mencionada hija, al no haberse realizado por el padre ninguna otra petición en la demanda, cuando además en la sentencia de divorcio nada se recogió sobre la persistencia de aquel uso hasta la terminación de los estudios de las hijas o su acceso estable al mercado laboral y cuando la demandada en el suplico de su contestación se limitó a pedir la desestimación de la demanda sin haber formulado reconvención conforme al art. 770.2ª.d) de la LEC, a fin de que la atribución del uso de la mencionada vivienda siguiera a favor de progenitora y de la hija que habita con ella, ahora mayor de edad, por ser su interés el más necesitado de protección.



TERCERO.- Partiendo de cuanto antecede mantiene la recurrente que la resolución apelada se equivoca cuando parte de la atribución del uso de la vivienda familiar que hace la sentencia de divorcio que se pretende modificar a favor de las hijas y la madre, cuando una de ellas era todavía menor de edad con atribución a la progenitora de la guarda y custodia, por cuanto que la atribución de aquel uso no fue un hecho controvertido como se razona en su fundamentación jurídica, considerando por tanto que no ha habido cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la referida atribución de uso, sin que el hecho de que la hija entonces menor y ahora mayor de edad, suponga cambio alguno en relación a aquella atribución, cuando también debe tenerse en cuenta para mantener ese uso que el interés de la madre y de la hija que había con ella en el domicilio que fue de la familia es el más necesitado de protección en relación a las circunstancias económicas de cada uno de los progenitores.

Pues bien, son cuestiones que para ser resueltas debe traerse a colación lo dispuesto sobre el particular en el Código Civil (art. 96) y en la jurisprudencia del TS, que se ha ocupado de esta cuestión. Así regula en mentado precepto que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar que: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El Tribunal Supremo se ha venido pronunciando desde hace años sobre la atribución del uso del domicilio familiar en caso de hijos mayores de edad, que conlleva un régimen distinto que cuando se trata de menores, así podemos citar por todas la sentencia nº 315/2015 de 29 de mayo que con cita de otras viene a razonar que ' La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas '.

Teniendo presente cuanto se ha expuesto y vista la postura de las partes en la demanda y en la contestación a la misma, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia sobre extinción del uso de la vivienda que fue familiar atribuido a la esposa e hija mayor que con ella convive, al haber cambiado las circunstancias tenidas en cuenta para realizar esa atribución en la sentencia de divorcio, que tenía que ver con la minoría de edad de una de las hijas y la guarda y custodia que respecto de ella tenía la madre, como cabe concluir de lo recogido en la parte dispositiva de aquella resolución en la que se hace constar que ' 4.- Se atribuye a las hijas y a la madre, en tanto progenitora custodia, el uso y disfrute de la que ha sido hasta ahora domicilio familiar', circunstancias que ahora no concurren, por lo que al no haberse realizado la atribución del mentado uso con referencia a otros requisitos, los progenitores están ahora en igualdad de condiciones en relación a dicho derecho de uso, produciéndose por tanto una situación distinta en la que ya no prima el derecho preferente que resulta de minoría de edad de una de las hijas y de la medida de guarda y custodia que por esa circunstancia se asignó a la madre, sino la del interés más necesitado de protección que a partir de ese momento se justifique, para que pueda procederse a una atribución del uso, en todo caso temporal.

Por consiguiente al no haberse pedido en la demanda de modificación otra cosa que el cese del uso por las razones expuestas, sin solicitar la atribución del mismo al progenitor demandante, es por lo que entiende la Sala, al igual que el juzgador de instancia, que para poder solicitar la progenitora seguir teniendo el uso de la vivienda para ella y la hija mayor de edad, hasta que se liquide la sociedad ganancial, era preciso formular reconvención conforme al art. 770.2ª.d) de la LEC., al concurrir en este caso los requisitos que establece para ello el indicado precepto, por tratarse el uso de la vivienda de una medida no solicitada en la demanda de modificación por el padre y que no podía abordarse de oficio, siendo preciso para ello reconvenir y propiciar el debate sobre si su interés era el más necesitado de protección de cara a mantener el uso exclusivo de la vivienda al haberse producido un cambio de circunstancias en el sentido expuesto, debate aquel que no podía surgir, al haberse limitado la contestación de la demanda a pedir su desestimación.

Dicho esto, tampoco se infringe el derecho a la justicia rogada como también se alega por la recurrente en el último apartado del recurso en referencia a que la parte actora en el informe final, solicitó que la atribución del uso pudiera hacerse a la esposa e hija mayor de edad que con ella convive hasta que se liquide el régimen económico matrimonial, pues ello tuvo lugar de manera subsidiaria y para el caso de no acordarse el cese de uso atribuido a la esposa y a la hija mayor que con ella convive de abordarse el debate sobre el interés más necesitado de protección, supuesto que al no haberse producido, hace que no pueda prosperar este último alegato de la apelante.



CUARTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, lo que conlleva confirmar la sentencia apelada.

Las costas de la apelación deben correr la misma suerte que las de la primera (no se imponen a ninguna de las partes) por las mismas razones que las allí expresada que tienen que ver con la naturaleza de la materia sobre la que versa el proceso ( art. 394.1 y 398 de la LEC).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, conforme permite para los casos de desestimación del recurso la DA 15ª de la LOPJ., en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Frida , contra la sentencia dictada el 11 de junio de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y CONFIRMARLA en su integridad.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'