Sentencia Civil Nº 602/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 940/2007 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 940/07

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche

Autos de Filiación paternidad nº 737/06

SENTENCIA NUMERO 602/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a treinta de noviembre de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº737/06, sobre Juicio Verbal de Impugnación de Filiación, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dña. Paloma, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la procuradora Sra. Sánchez Orts y dirigida por el letrado Sra. Pentinel Cutillas, y como apelada D. Miguel Ángel, representado por el Procurador Sr. Martinez Hurtado con la dirección del Letrado Sr. Gonzálvez Soto.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 26 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martinez Hurtado en nombre y representación de D. Miguel Ángel , contra el menor Simón y su madre Dª. Paloma, en los que fue parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro que D. Miguel Ángel, no es el padre de D. Simón, con la cancelación de la mención de esa filiación paterna y la supresión del apellido paterno que en la actualidad figura en la inscripción de nacimiento del menor obrante en el Registro Civil de Elche, sección NUM000, Tomo NUM001 y página NUM002. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 940/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de noviembre de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- En sus dos primeros motivos de recurso alega la recurrente infracción de normas o garantías procesales por inaplicación de la excepción planteada de caducidad de la acción de impugnación de paternidad. Así como error en la valoración de la prueba practicada para desestimación de la caducidad de la acción. Motivos que por su finalidad y por razones metodológicas se estudian conjuntamente.

Efectivamente, el Pleno del Tribunal Constitucional , en su Sentencia de 26 de mayo de 2005 entendió que " La imposición al marido de una paternidad legal que, sobre no responder a la realidad biológica, no ha sido buscada (como ocurre en los casos de adopción y de inseminación artificial) ni consentida conscientemente, sino impuesta por una presunción legal (art. 116 CC ), que siendo inicialmente iuris tantum (AT.C. 276/1996 de 2 de octubre, F.J. 4) sin embargo, transcurrido un año desde la inscripción de la filiación, conocido el nacimiento , se transforma en presunción iuris et de iure, resulta incompatible con el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad (art. 39.2 CE ) y, por extensión, con la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E. ), así como con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) en su dimensión de acceso a la jurisdicción.". Por lo que declaró inconstitucional el párrafo primero del art. 136 del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en cuanto comporta que el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empiece a correr aunque el marido ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el Registro Civil.

Ahora bien , el TC considera que la acción de impugnación ejercitada no debe caducar ni el plazo comienza a correr si el marido desconocía y no podía sospechar que no era el padre, lo que , «a contrario sensu», significa que si la acción se ejercita transcurrido más de un año desde la inscripción de la filiación , conocido el nacimiento del menor por quien aparece como su progenitor y cuando aquel conocía o tenía elementos suficientes para poder sospechar fundadamente que no era el padre, la acción ha de entenderse caducada. Esto es lógico, ya que de lo contrario , de hecho, convertiríamos en imprescriptible dicha acción, o se propiciaría su ejercicio cuando más conviniera. Por tanto , la cuestión a resolver, es si el demandante estaba en condiciones de sospechar fundadamente que no era el padre biológico del menor y desde cuando.

La Sala, a la vista del material probatorio obrante en autos, debe llegar a la misma conclusión que el Juzgador de instancia al entender que no existe caducidad por cuanto "se niega por la demandada la existencia de conversación alguna en la que , de cualquier forma o manera, sugiriese la posibilidad de que el menor no fuera hijo del actor, tampoco ha quedado acreditado que la demandada o el tercero con el que mantenía aquélla relación le reconocieran la existencia de tales relaciones en el momento o época de la concepción. Se significa con ello que, aunque el actor fuera conocedor de la existencia de la infidelidad, no ha quedado acreditado que fuera conocedor de extensión temporal de la misma, de forma que le permitiera albergar sombra de duda acerca de su paternidad. Antes al contrario, la tramitación de un procedimiento de familia en el que se firma un convenio en el que se contempla al menor como hijo del actor, indican que éste no era conocedor de la posibilidad de no ser el progenitor biológico.".

A ello podemos añadir, que el conocimiento por el demandante de la infidelidad de la contraparte , se fija en octubre de 1997, cuando el menor nació un año antes, por lo que con esa diferencia temporal de casi dos años respecto de la concepción es razonable aceptar que no albergase dudas en cuanto a su paternidad. Es por ello , que en el marco del único hecho cierto por él conocido que es la infidelidad, aún pretendió solucionar dicho conflicto matrimonial con la que fue su esposa. Pero, además, se aporta un informe psicológico en el que por el psicólogo colegiado D. Lucio, se diagnostica un episodio de depresión mayor acompañado de ansiedad elevada, con origen en la situación que está viviendo, y esa situación se refiere precisamente al reciente conocimiento de no ser el padre biológico del menor a raíz de la prueba biológica que efectúa, con la consiguiente crisis personal.

De todo ello se infiere , que quien sufre hasta tal punto no ser el padre biológico, con la consecuente grave patología psíquica, es evidente que tan pronto tuviera sospechas fundadas de su inexistente paternidad, adoptase las medidas necesarias para corregir tal desajuste entre la realidad biológica y la legal, por lo que consideramos que la Sentencia apelada es correcta al desestimar dicha excepción de caducidad, ya partamos de la fecha en que conoció los resultados de la prueba biológica, o de agosto de 2005 , en que afirma, y por todo lo expuesto nosotros aceptamos, que la demandada le insinuó que no era el padre biológico del menor.

Excepción que, por cierto, impone a la demandada la carga de probar los hechos constitutivos de la misma, incluido el dies a quo , representado por el momento en que el demandante tuvo conocimiento, o pudo tenerlo razonablemente de no ser el padre, probando suficientemente que ello acaeciera más de un año antes de la presentación de la demanda , lo que no logra. A ello no se opone el documento núm. 1 de los aportados con la contestación, ya que no contiene dato alguno que permita imputar su autoría al demandante, que expresamente lo ha impugnado, careciendo a estos efectos de valor suficiente las declaraciones de la contraparte y de su madre.

SEGUNDO.- En su tercer motivo de recurso, denuncia error en la valoración de las pruebas en cuanto al fondo del asunto. Considera que no existen pruebas que demuestren que el demandante no es el padre biológico del menor Simón.

Nuevamente, tenemos que aceptar las conclusiones a las que se llega en la resolución de instancia sobre este particular y que con base en las pruebas e indicios concurrentes, especialmente la negativa de la demandada a permitir que su hijo se someta a las pruebas biológicas, niega la filiación respecto del demandante.

La STS de 27 de febrero de 2007 , comienza por decir que "Nuestra construcción jurisprudencial se funda en un conjunto de valoraciones formadas a lo largo de un proceso de consolidación, relacionadas con la ponderación de la finalidad de la norma y de los intereses que integran la realidad social -que la ley nos ordena atender cuando nos apodera para fijar su interpretación- y centradas, primordialmente, en el punto de vista de la protección que para el menor supone la seguridad jurídica y objetiva en la determinación de la paternidad, en estrecha correspondencia con la naturaleza de la prueba biológica, la facilidad para su realización, su acreditada solvencia científica y su eficacia instrumental, y en armonía con la relevancia constitucional de los principios de protección integral de los hijos y de seguridad jurídica aplicada al estado civil de las personas.".

Como también pone de relieve la STS de 15 de septiembre 2003 , en los juicios sobre filiación se admite toda clase de pruebas que puedan desvanecer las situaciones presuntas, pues la reforma legal de 13 de mayo de 1981 integró como presupuesto importante asentar la filiación sobre la verdad biológica , lo que no se puede desatender tanto en su aspecto positivo como en el negativo... ya que resulta decisivo el hecho veraz de ser hijo y también el hecho de ser verdadero padre y si bien el art. 39 de la Constitución asegura la protección integral de los hijos, lo que se compagina con la inexactitud en la determinación de la paternidad real si se atribuye a quien no es progenitor.".

Finalmente la propia S.T.C. de 26 de mayo de 2005, insiste en que "Es en la medida en que ciertas pruebas biológicas han permitido determinar con precisión la paternidad cuando cobra todo su sentido el mandato del constituyente de que la Ley posibilite la investigación de la paternidad, cuya finalidad primordial es la adecuación de la verdad jurídico-formal a la verdad biológica, adecuación vinculada a la dignidad de la persona (art. 10.1 ). Al cumplimiento de ese mandato constitucional se dirigió la reforma del Código civil operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo , que dio nueva redacción a los preceptos comprendidos en el título V de su libro I, reguladores de las relaciones paterno-filiales, entre ellos el art. 136, que contempla la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.".

En consecuencia, nos encontramos ante una prueba plenamente legal, no afectante a la intimidad y dirigida precisamente a la protección integral de los hijos y la seguridad jurídica aplicada al Estado civil de las personas, por lo que no es razonable en absoluto , ni está justificada la negativa expresa a permitir que su hijo se someta a la práctica de dicha prueba bajo la gratuita afirmación, carente de respaldo profesional alguno, de esas presuntas gravosas e irreparables consecuencias perjudiciales que padecería el hijo menor de someterse a dicho análisis, cuando, en todo caso, sería sencillo obtener las muestras necesarias sin que el menor tuviera que tener conocimiento del motivo. Pero no lo hace así y no se presenta con el menor el día señalado para realizar las tomas de muestras en el centro de transfusión de la comunidad valenciana, tal como se certifica por dicho centro al folio 57, por lo que no pudo efectuarse, resultando fallida la práctica de la prueba. Por si no fuera suficiente , mediante escrito presentado el 17 de noviembre 2006, folio 62, directamente manifiesta la demandada que "... esta parte quiere hacer constar su voluntad de no someterse a la precitada prueba biológica...".

Pues bien , en relación con esta actitud obstructiva de la demandada, nos recuerda la STS de 23 de noviembre de 2005 que "En el segundo motivo afirma el recurrente que la Sentencia de apelación resulta de la infracción del artículo 118 de la Constitución Española, en relación con el 127 del Código Civil . Llega a esa conclusión porque la audiencia Provincial admitió la prueba pericial biológica para la investigación de la paternidad impugnada, propuesta por él en la segunda instancia, pero no empleó ningún medio coercitivo para su práctica, impedida por la madre demandada al no presentar al hijo menor, bajo su custodia, a fin de que le fueran extraídas las necesarias muestras de sangre. En respuesta a tal planteamiento ha de insistirse en que las partes de un litigio en que se ejerciten acciones de investigación de la paternidad tienen el deber de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas admitidas por el Tribunal competente, para no colocar a la otra en una situación de indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución Española (Sentencia del Tribunal Constitucional 95/1999 , de 31 de mayo ). Pero si a la voluntad obstruccionista injustificada se le atribuyen consecuencias jurídicas, como medio de llegar a juicios de valor por equivalencia, queda excluida la indefensión que, en otro caso, habría sufrido la parte proponente de la prueba.".

En similar sentido la S.T.S. de 5 de julio de 2004, afirma que "Los demandantes propusieron prueba pericial biológica de paternidad , admitida por el Juzgado de Primera Instancia y no practicada, porque se negó a prestar colaboración la demandada, madre del menor Evaristo. Es sabido que las partes de un litigio en que se ejerciten acciones de investigación de la paternidad tienen el deber de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas admitidas por el Tribunal competente, para no colocar a la otra en una situación de indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución Española, impedida de justificar su pretensión mediante la utilización de un medio de prueba pertinente y admitido (Sentencia del Tribunal Constitucional 95/1999, de 31 de mayo ).Se produce, en tal caso, una colisión entre Derechos fundamentales de las partes del litigio (sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994 , de 17 de enero ); en este caso , entre el Derecho a la intimidad defendido por la madre de Evaristo y el Derecho de los actores a no sufrir indefensión en el ejercicio de la acción de impugnación de filiación.

Ese conflicto ha de resolverse tomando en consideración, por un lado, que el Derecho a la intimidad no puede convertirse en una barrera para facilitar el desconocimiento de las cargas y deberes de una conducta que tiene íntima relación con el respeto a posibles vínculos familiares (Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1994, de 17 de enero, y Auto 103/1990, de 9 de marzo ); y , por otro lado, que si a la voluntad obstruccionista injustificada se le atribuyen consecuencias jurídicas, como medio de llegar a juicios de valor por equivalencia, queda neutralizada la indefensión que, en otro caso, habría sufrido la parte proPonente de la prueba.

Esta Sala ha declarado, con reiteración, que la negativa injustificada a someterse a la práctica de la prueba biológica de paternidad no constituye un supuesto de ficta confessio (al modo de comportamiento concluyente de significado unívoco y decisivo, favorable a la pretensión del proPonente). Antes bien , se le atribuye el valor de indicio para declarar o negar la paternidad, valioso pero no exclusivo ni aislado , sino a conjugar con los demás que ofrezca el proceso y los medios de prueba practicados en él (Sentencias de 14 de noviembre de 1987, 3 de junio de 1988, 30 de noviembre de 1989, 25 de octubre de 1996, 19 de mayo de 1997, 1 de julio de 2003 y 1 de octubre de 2003 ).".

En definitiva, la negativa injustificada a someterse a la práctica de la prueba biológica de paternidad no constituye un supuesto de ficta confessio (al modo de comportamiento concluyente de significado unívoco y decisivo , favorable a la pretensión del proPonente). Antes bien, se le atribuye el valor de indicio para declarar o negar la paternidad, valioso pero no exclusivo ni aislado, sino a conjugar con los demás que ofrezca el proceso y los medios de prueba practicados en él, Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 y Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1987, 3 de junio de 1988 , 30 de noviembre de 1989, 25 de octubre de 1996, 19 de mayo de 1997, 1 de julio y 1 de octubre de 2003, 5 de julio de 2004 y 23 de noviembre de 2005 .

Precisando finalmente la ST.S. de 14 de diciembre de 2005 que "La falta de la prueba biológica acordada no permite, por si misma, declarar la filiación, porque como afirma la Sentencia de este Tribunal de 20 de septiembre de 2002 , "en definitiva: si hay prueba suficiente, se declara la filiación, pese a una negativa de prueba biológica; si la prueba es insuficiente, la negativa es un valioso elemento probatorio, que unido a los indicios, permite declarar la filiación" (ver asimismo las Sentencias de 1 de julio, 19 de diciembre de 2003, y 27 de octubre de 2005 entre muchas otras).".

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos encontramos , por un lado, con que la propia demandada viene a reconocer la existencia de relaciones con terceros en la fecha de la concepción del menor , desde el momento en que afirma desconocer quién es el padre biológico del mismo, igualmente, disponemos de una prueba de paternidad practicada por DNA Solutions, cuya efectiva ejecución por dicha empresa se confirma mediante el fax remitido por dicha sociedad obrante al folio 74, dictamen que en el marco de estas circunstancias concurrentes y partiendo de las amplias facultades que en materia de valoración de la prueba en esta clase juicios permite el artículo 752 de la L.E.C., consideramos suficientemente fiable en cuanto a los sujetos de los que se adquirieron las muestras, y, por otro , la negativa de la demandada a someter al hijo menor, bajo su custodia según convenio regulador aprobado por Sentencia de 16 de febrero de 2005, folio 20, lo que constituye, en palabras de la citada STS de 14 diciembre 2005, un valioso elemento probatorio, que unido a los precedentes indicios, nos permite concluir que el demandante no es el padre biológico del menor Simón. Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto , se imponen las costas del mismo a la apelante, de conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Paloma, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 26 de marzo de 2007 , que confirmamos en su integridad. Se imponen las costas del recurso a la apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.