Sentencia Civil Nº 602/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 528/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00602/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 528 /2009

Proc. Origen: JUICIO EJECUTIVO 276 /2000

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de ALCALA DE HENARES

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

PROCURADOR: ANA ESPINOSA TROYANO

APELADO: Apolonio , Bartolomé y OTROS

PROCURADOR: MARIA IRENE ARNES BUENO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

En MADRID, a veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. representado por la Procuradora Sra. Espinosa Troyano y de otra, como apelado demandado D. Apolonio representado por la Procuradora Sra. Arnes Bueno, y como apelados demandados incomparecidos D. Bartolomé , D. Edmundo , D. Esteban , Dª. Estrella , Dª. Florinda , D. Fulgencio , Dª. Josefina , D. Hilario , Dª. Marcelina , D. Jon , Dª. Nuria , Dª. Regina , D. Maximiliano , Dª. Soledad , Dª. Vicenta , D. Porfirio , D. Rodrigo , Dª. Ana María , seguidos por el trámite de Juicio Ejecutivo.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en fecha 11 de junio de 2002 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la oposición formulada por la representación procesal de D. Jose Pablo , debo declarar y declaro la nulidad del juicio ejecutivo seguido, con imposición de las costas a la entidad demandante.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones se interpone por la parte ejecutante el presente recurso de apelación. En autos y por la entidad financiera demandante y en la alzada apelante se formuló demanda ejecutiva en reclamación del saldo de la cuenta especial abierta con ocasión de impago de una póliza de descuento de efectos mercantiles suscrita por la empresa Radima, y ante el impago de los efectos abonados en la cuenta especial creada al efecto por el impago de los mismos por los destinatarios finales, se produce la reclamación de la deuda de la dicha cuenta contra los fiadores solidarios de la operación. Del conjunto de los fiadores tan solo ha comparecido uno en autos y alegó una batería de motivos de nulidad y excepciones siendo apreciada la primera de ellas, iliquidez del saldo por lo que hay falta de liquidez lo que comporta falta de ejecutividad de la deuda ejecutiva. La sentencia de instancia acepta la tesis del ejecutivo comparecido y ante la desestimación de la demanda se formula por la entidad financiera con el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La esencia de la alegación aceptada por el Juzgador consiste en que no se aporta con la certificaron bancaria las letras o los efectos descontados e impagados y que motiva el saldo la cuenta especial y por lo tanto esa falta de documentación de la deuda ejecutiva si bien permite por mor de la certificación obrante en autos la entrada al juicio ejecutivo completando el titulo que no es solo la póliza sino la póliza mas la certificaron emitida y visada por el corredor del comercio en la que conste que se ha liquidado la deuda en la forma prevista en el titulo, sin embargo si ello es bastante para despachar ejecución no lo es para ordenar seguir adelante con la misma si se impugna el saldo bruto de la certificación. El motivo así esgrimido no puede prosperar ni ser atendido. En efecto, nos encontramos ante un juicio ejecutivo instado como consecuencia del impago de una póliza de descuente de efectos mercantiles. Como tienen declarado las sentencias de fecha 1 Dic. 1997 y 15 Nov. 1999 de la Audiencia Provincial de Jaén , el contrato de descuento haciendo síntesis de la doctrina legal expuesta entre otras, en las STS de 18 Mar. 1987, 15 Abr. 1991 y 17-6-91 - es un negocio jurídico sui generis en virtud del cual el poseedor de un título valor lo transfiere, por cualquiera de los medios que el derecho permite a otra persona natural o jurídica, generalmente entidad bancaria o de crédito, para que le anticipe su importe, con ciertas deducciones o descuentos, de donde toma su nombre con independencia del contrato subyacente o causal que determinó la creación del efecto o efectos descontados surgiendo la eventual obligación con cargo al descontatario de devolver al Banco la suma anticipada con los gastos causados, cuando el deudor no haya satisfecho el crédito descontado a su vencimiento una vez presentado al cobro, como señala la STS de 5 Feb. 1991 .

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 Abr. 1988 define el descuento como aquel contrato por el cual el banco previa deducción del interés anticipa al cliente el importe de un crédito frente a tercero, todavía no vencido, mediante la cesión, salvo buen fin, del crédito mismo y aunque ello no este positivamente regulado se refieren a él los artículos 175, 177 y 178 del Código de Comercio , habiendo señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 21 Mar. 1988 que el contenido del contrato consiste en un intercambio de un activo financiero por un activo monetario, en el que está implícita la cláusula «salvo buen fin» del activo financiero cedido, de suerte que si el deudor cedido no paga al vencimiento del mismo estará obligado a hacerlo el acreedor cedente. Respecto de la liquidación de la operación cuando la misma sea fallida existen varios sistemas pero el habitual, es que sea el seguido por la póliza que hoy se ejecuta, consistente en la apertura de una cuenta especial en la que se cargan los efectos en caso de que los mismos hayan sido impagados por sus obligados y se impone al acreditado la obligación de pago de los saldos que componen la referida cuenta especial con el agravante de que podrá anticiparse el pago de la póliza y desde luego proceder a la reclamación de las de la referida cuenta. Ello es lo que se ha hecho en el caso en donde ante el impago de destinado efectos se han cargado los mismos en la cuenta especial abierta a tal efecto y ante el impago del saldo de dicha cuenta se ha procedido al cierre de la misma y la certificación del mismo con la correspondiente intervención del corredor de comercio y a su reclamación a los deudores previa notificación del saldo. Este modo de operar en modo alguno impone una suerte de liquidez en la deuda. Es cierto que el mero hecho de que la liquidación de la operación se haga en la forma que indica el titulo, que es la hecha en autos, no implica la realidad de las operaciones transcritas, por ello no significa que la deuda sea liquidada, el artículo 1435 núm. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sustituyó en su día a las disposiciones de la antigua Orden Ministerial de 21 de abril de 1950 y presume que el saldo reclamado en las pólizas de crédito es vencido, líquido y exigible con la aportación del original de la póliza de apertura de crédito para la negociación de letras de cambio y otros efectos debidamente intervenida y del saldo adeudado por el acreditado, diligenciado igualmente por el fedatario público, lo cual constituye un requisito preciso para que el Juez, al amparo del artículo 1440 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueda ordenar el despacho de la ejecución. Por todo lo cual no cabe hablar de falta de liquidez y falsedad, pues la intervención del Corredor de Comercio conlleva siempre con carácter general, una actividad de control del cumplimiento de las normas legales en el sector crediticio. Además, los documentos bancarios intervenidos quedan autenticados para la circulación, el examen exhaustivo por el fedatario mercantil de los requisitos legales de carácter formal de los contratos bancarios, en sus distintas modalidades, acreditan la precisión de los mismos y, por tanto, incrementan la seguridad económica del cumplimiento de las prestaciones, por todo lo cual no cabe hablar de la excepción planteada, dado que la liquidación pormenorizada se ha presentado, y ésta no la exige la Ley ni tampoco resulta de la sentencia del Tribunal Constitucional 14/1992 , pues dicha Sentencia lo que hace es distinguir entre cantidad líquida a efectos de despachar la ejecución y cantidad real y verdaderamente debida. Desde luego no existe ninguna obligación de aporte de las letra que concretamente hayan determinado la apertura de la cuenta especial, pues lo que se ejecuta es el saldo de dicha cuenta y no los títulos cambiarios que han sido impagados y cuyo impago determina la apertura de al referida cuenta En el presente cado además en forma alguna se acredita que los efectos impagados y cargados en la cuenta especial abierta a la deudora no sean las propias de las actividades mercantiles normales del giro o tráfico de la misma, ni que los efectos no correspondieran a una operación practicada en el ámbito de la póliza, siendo si que en el motivo de oposición lo único que se viene a decir es que la deuda es ilíquida porque no se conoce los efectos que se han cargado, pero lo cierto es que consta en el extracto bancario que documenta la certificación del saldo la fecha de los mismos y el importe y lo cierto es que en ningún momento ni por la deudora principal como acreditada, ni por ninguno d e los fiadores solidarios se ha hecho precisión ni información alguna al banco a fin d e que se aclarase algún concepto o que se tratase de operaciones inexistentes o que no debieran de haberse descontado teniendo en cuna las cláusulas d e al póliza, parece tratarse de una simple alegación genérica acerca de un supuesto desconocimiento del origen de la deuda, desconocimiento que no está acreditado cuando ni siguiera se intenta acreditar que se ha pedido información y lamisca ha sido denegada y sin decir en modo alguno en que se le perjudica o cuales sean los cargos indebido o cueles sean los intereses cargados indebidamente, antes al contrario los cargos parece estar hecho correctamente están debidamente reflejadas en el extracto contable y desde luego en modo alguno el fedatario público que debe examinar no solo el informe contable sino también los documentos que sirven de base al mismo hay hecho indicación alguna de que las operaciones no fuese precisamente las cobijad bajo el imperio de dicha póliza, y en fin aun después de cierta vacilaciones en la doctrina de las Audiencias se ha venido imponiendo la tesis de que no es precisa la devolución de los efecto cambiarios hasta que no se haya procedido a su pago ni es precisa la aportación de los distintos documentos que justifiquen las distintas partidas de cargo y abono. En fin es que producido la reforma de la L.E.C. o por mejor decir la sustitución de la misma el actual sistema previsto en el art. 572 y 573 tampoco contempla la obligatoriedad de aportar los distintos documentos que justifican los cargos y abonos, siendo tan solo facultativo para el acreedor, art. 573, 2 .

TERCERO.- Que además de lo anterior y una vez acreditada la liquidez de la deuda con reclamada, se aduce por el ejecutado la infracción del art. 313 del C de C. por lo que el titulo carecería de fuerza ejecutiva. El motivo debe ser desestimado y ello por cuanto si como se ha dicho el contrato de descuento bancario es un contrato especial innominado constituido en esencia por un intercambio de un activo financiero por un activo monetario. Por lo que es claro que no resulta aplicable a la póliza litigiosa lo dispuesto en el artículo 313 del Código de Comercio , al limitar su ámbito de aplicación a los contratos de préstamo mercantil que no tengan fijado plazo para su vencimiento. En el supuesto que enjuiciamos, estamos ante un contrato innominado, de naturaleza autónoma e independiente que se rige por las cláusulas contractuales pactadas. Así las cosas, aunque es cierto que en la estipulación segunda se acordó que la duración de la póliza era indefinida, y que no obstante ello también se pactó expresamente que «cualquiera de las partes, a su sola iniciativa, podrá darlo por resuelto en cualquier momento», el banco ejecutante no procedió a dar por resuelto el contrato conforme a dicha cláusula, sino por el incumplimiento de la parte acreditada y de sus fiadores de reintegrar el total saldo deudor que presentaba la cuenta especial aperturada conforme a lo establecido en la estipulación 6.3 de la póliza. En definitiva, si existía un plazo marcado para el vencimiento de la obligación y para el pago desde el mismo momento de la apertura de dicha cuenta especial, procediendo el banco ejecutante a dar cumplimiento de los requisitos establecidos en la estipulación séptima de la póliza a los efectos de lo prevenido en el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comunicando a los ejecutados la apertura de la cuenta especial y el saldo deudor. En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Se aduce que el contrato de afianzamiento se ha extinguido por novacion de la obligación y además que uno está suscrito a la póliza por el de ejecutada comparecido. Ambos motivos deben ser desestimados respecto del primero no consta la existencia de esa supuesta novacion y ello porque la póliza de autos era por tiempo indeterminado, vid cláusula segunda y en cualquier caso si ya se ha producido una desligación del ejecutado de la mercantil acreditada nada mejor que haberlo hecho constar en su momento y no en los actuales cuando se le reclama el saldo de la cuenta corriente aperturada.

En lo atinente a la falta de firma en la póliza lo cierto es que el alegato no puede prosperar al ser representado el ejecutante en la firma de la póliza como fiador y ello consta no solo por la consignación de la escritura de apoderamiento, sino por la presencia del fedatario publico que determina la realidad de los distintos apoderamientos a la ahora de verificar las firmas, como se pone de manifiesto por la ejecutante al contestar la oposición, y lo cierto es que no se explica de no haber poder como se firman por los representantes legales de la sociedad hasta 18 y 19 veces como representantes de los garantes solidarios, todo ello sin perjuicio de que posiblemente podía haberse documentado mejor en la póliza, pero sin que de ello se derive como se dice que no hay mención del corredor de comercio acerca del apoderamiento pues como se indica en la contestación de la demanda se explica sino cual es el motivo de haber estampado hasta diecinueve veces las firmas en la póliza y lo cierto es que con mejor o peor fortuna se hace constar la escritura del notorio autorizante de los poderes, Sr. Gomis

QUINTO.- En fin se argumenta la falta de ejecutividad del titulo por defectos extrínsecos en este caso por el hecho de no haberse entregado a la mercantil y a los fiadores las letras o efectos cuyo impago determinó la apertura de la cuenta especial, por lo que se da el caso de falta de ejecutividad de la póliza. El argumento como los anteriores debe ser rechazado, así con cita entre otra de la SAP de Lleida de fecha 17 de Abril de 2003 «lo que en ningún momento se exige, ni en la póliza, ni en los arts. 572 y 573 LEC es la presentación de los efectos descontados que pudieran haber generado el saldo deudor. El título ejecutivo es la póliza original del contrato mercantil, con la que deberán presentarse los documentos requeridos legalmente, entre los que no se encuentran los efectos descontados. Por tanto, en el caso, el título no se integra con esos efectos, sin perjuicio de que también pueda acompañarlos el ejecutante a la demanda (si lo considera conveniente, según el Art. 573.2 LEC ) y sin perjuicio de la posición en que pueda subrogarse el demandado una vez que satisfaga las cantidades adeudadas. En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la SAP Pontevedra, sec. 3ª 11-3-- 1997, SAP Valencia, sec 7ª, 6 Oct. 1999 y sec 6ª 9 May. 2002 SAP Baleares, sec.3ª, 10-5-- 2002,SAP Avila 7 Mar. 2001, AP Jaén, sec 2ª,26 Abr. 2001 y SAP Tarragona 2 Feb. 2002 ). De lo anterior resulta que la falta de devolución de los efectos descontados no determina la nulidad del despacho de ejecución, y, por tanto, el recurso ha de ser estimado, rechazando este primer motivo de oposición planteado por la parte ejecutada. Sobre el debatido tema de la entrega de los efectos, como apunta la SAP Alicante, sec 7ª, de 27 Mar. 2002 (reiterando el criterio seguido por la misma sección en las de 17 Jul. 2000 y 6 Mar. 2001) en esta cuestión se ha producido una importante evolución jurisprudencial desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 Nov. 1996 que concluye en la no obligación de la entidad descontante de entregar los títulos hasta que no le son abonados, pues la tenencia física de los mismos justificaría su pago conforme al art. 45 de la Ley Cambiaria y del Cheque. Esta evolución en la línea jurisprudencial se apoya en el argumento básico de que no puede imponérsele al acreedor la devolución de los efectos si previamente no le son reintegrados, ya que no se puede exigir que aquel se despoje de las acciones derivadas de los mismos por el hecho de haber elegido una de ellas, ni de la prueba que las mismas representan, ni se puede achacar el incumplimiento a la entidad bancaria cuando es el propio cliente el que no cumple su primordial obligación de reintegrar el crédito concedido.." la claridad de la resolución y la cita de jurisprudencia hace innecesarios mayores comentarios, siendo el expuesto el criterio mayoritario entre las Audiencias Provinciales

Por último se alega que el préstamo devengaba unos intereses excesivos que podían tacharse de usureros, lo cierto es que ello no se produce pues ha de atenderse al momento en que se concertó el préstamo, y en dicha fecha, el año 1996 no puede decirse que los intereses pactados en caso de demora, fueran desproporcionado en razón a los existentes en aquel momento y además en modo alguno se acredita en la oposición cual fuere el interés normal del dinero en dicha fecha, sin perjuicio de que no estemos ante un contrato que afecte a un consumidor sino referido a un contrato de descuento hecho en principio en favor de una empresa y por los asuntos relacionados con el giro o tráfico de la misma.

SEXTO.- La desestimación de todos los motivos de nulidad determina la revocación de la sentencia con relativa estimación del recurso, lo que conlleva la imposición de las costas de la primera instancia los ejecutados sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Espinosa Troyano en nombre y representación que ostentan contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Alcalá de Henares de fecha 11 de junio de 2002 , debemos dar lugar al mismo y, en consecuencia, con revocaron de la meritada resolución debemos ordenar y ordenamos seguir adelante la ejecución despachada por importe de 11.813.287 pts de capital, mas 3.545.000 pts presupuestada para intereses y costas contra los bienes de los deudores y fiadores hasta hacer trance y remate de los mismos para con su liquidación hacer cumplido pago al ejecutante todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.