Sentencia Civil Nº 602/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 350/2010 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00602/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 350/2010-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En La Coruña, a veinticinco de noviembre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 350 de 2010 RPL , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2010 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , ante el que se tramitaron bajo el número 466 de 2005 , en el que son parte:

A) En calidad de apelante: el demandante reconvenido DON Bernardino , mayor de edad, vecino de Matiena- Abadiano (Bizkaia), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez, bajo la dirección del abogado don Jaime-Luis Bouza López

B) Como apelados impugnantes: Los demandados DOÑA Hortensia , mayor de edad, vecina de Bruselas (Bélgica), con domicilio en Avenue DIRECCION000 , NUM001 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 ; y DON Gabriel , mayor de edad, vecino de Arroyo de la Encomienda (Valladolid), CALLE001 , NUM006 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 , ambos representados por la procuradora doña Ana-María Lage Pombo, y dirigidos por el abogado don Agustín Giralda Ortega.

C) Como apelantes:

La demandada DOÑA María Dolores , mayor de edad, vecina de Cabezón de Pisuerga (Valladolid), con domicilio en la CALLE002 , NUM008 , provista del documento nacional de identidad número NUM009 , representada por la procuradora doña Ana-María Lage Pombo, y dirigida por el abogado don Miguel Pérez Sánchez.

Los demandados DOÑA Elisenda , mayor de edad, vecina de Madrid, con domicilio en la CALLE003 , NUM010 - NUM011 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM012 ; y DON Narciso , mayor de edad, vecino de León, con domicilio en la AVENIDA000 , NUM013 , provisto del documento nacional de identidad número NUM014 , ambos representados por la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, bajo la dirección del abogado don Antonio Álvarez Marías.

D) Son apelados, que no se han personado ante esta Audiencia Provincial:

Los demandados reconvinientes: DOÑA Marta , mayor de edad, vecina de Ortigueira (La Coruña), con domicilio en AVENIDA001 , NUM015 , provista del documento nacional de identidad número NUM016 ; DOÑA Claudia , mayor de edad, vecina de Ortigueira (La Coruña), con domicilio en la CALLE004 , NUM017 - NUM018 , provista del documento nacional de identidad número NUM019 ; DOÑA Custodia , mayor de edad, vecina de Santiago de Compostela (La Coruña), con domicilio en la CALLE005 , NUM020 - NUM011 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM021 y DON Arcadio , mayor de edad, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE006 , NUM022 - NUM023 NUM024 , provisto del documento nacional de identidad número NUM025 .

Los demandados: DOÑA Erica , mayor de edad, vecina de Madrid, con domicilio en la CALLE003 , NUM010 - NUM006 , provista del documento nacional de identidad número NUM012 y DON Íñigo , mayor de edad, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE007 , NUM008 - NUM011 NUM004 , provisto del documento nacional de identidad número NUM026 .

Los demandados allanados a la demanda: DON Prudencio , mayor de edad, vecino de Alcorcón (Madrid), con domicilio en la CALLE008 , NUM027 - NUM028 NUM029 , provisto del documento nacional de identidad número NUM030 y DON Bienvenido , mayor de edad, vecino de EEUU, con domicilio en Austin (Texas) DIRECCION001 , NUM031 NUM032 .

D) Además han sido parte en la instancia como demandados, habiendo sido declarados en situación procesal de rebeldía:

DON Clemente , mayor de edad, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE009 , NUM033 - NUM000 NUM024 , provisto del documento nacional de identidad número NUM034 ; y DON Jose Pedro , mayor de edad, vecino de Torrelodones (Madrid), con domicilio en la CALLE010 , NUM018 , portal NUM011 - NUM018 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM035 .

DOÑA Socorro , mayor de edad, vecina que fue de Ortigueira (La Coruña), habiendo tenido su domicilio en AVENIDA001 , NUM036 , provista del documento nacional de identidad número NUM037 , que por su fallecimiento durante la tramitación del litigio en la instancia se emplazó a sus posibles herederos por medio de edictos.

DON Silvio , mayor de edad, vecino de Argentina, cuyo domicilio se ignora, habiendo sido emplazado por edictos.

Versando la apelación sobre reclamación de indemnización en la cantidad de 19.619,78 euros, por haber talado árboles de fincas que el demandante considera de su propiedad por herencia de su padre.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 16 de junio de 2010, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda inicial presentada por la procuradora Pena Blanco en nombre y representación de Bernardino y estimando la demanda reconvencional presentada por la procuradora Sra. Borrás Vigo en nombre y representación Arcadio , Marta y Custodia , declaro que la declaración de herederos de Doroteo realizada mediante acta de notoriedad autorizada por el notario de Ortigueira Fernando Sánchez-Arjona Bonilla al número 607 de su protocolo de 28.8.2002 que declara único y universal heredero a Bernardino es nula de pleno derecho por infracción de las normas que regulaban la sucesión intestada en el momento de la apertura de la sucesión, esto es, el fallecimiento del causante, acontecida el día 18.5.1977, dada la condición de hijo natural, ilegítimo no reconocido en la terminología previa, del sucesor declarado.

No procede realizar condena en costas en ninguno de los dos pronunciamientos» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Bernardino , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña María Dolores y doña Elisenda escritos de oposición; y por doña Hortensia , don Gabriel y don Íñigo , escrito de oposición e impugnación. Con oficio de fecha 25 de octubre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 18 de noviembre de 2010, se registraron bajo el número 350 de 2010 RPL, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 18 de enero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Irene Cabrera Rodríguez en nombre y representación de don Bernardino , en calidad de apelante; a la procuradora doña Ana-María Lage Pombo en nombre y representación de doña Hortensia , don Gabriel y doña María Dolores , en calidad de apelada; así como a la procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, en nombre y representación de doña Elisenda y don Narciso , en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de julio de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- La nulidad de actuaciones .- Conforme a lo establecido en el apartado tercero del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que haya producido efectiva indefensión, y por ende vulneradores de los Derechos Fundamentales proclamados en el artículo 24-1 de la Constitución Española [ Sentencia del Tribunal Constitucional número 93 de 1992 y sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1989 (RJ Aranzadi 1405 ) y 15 de marzo de 1993 (RJ Aranzadi 2280)]. Indefensión que debe ser de carácter material, y no meramente formal, causada por el órgano jurisdiccional; y que en todo caso la parte no se haya generado esa indefensión, sino que debe actuar con una diligencia razonable [ Sentencias del Tribunal Constitucional 42/2011 , 62/2009 , 14/2008 , 76/2007 , 126/2006 , 287/2005 , 237/2001 , 184/2000 , 82/1999 , 111/1996 , 199/1992 , 56/1992 , 8/1991 , 145/1990 , 101/1990 , 52/1990 , 112/1989 , 102/1989 , 101/1989 , 62/1989 , 93/1987 , 90/1986 , 314/1984 , 69/1984 , 48/1984 ; así como el Auto del mismo Tribunal de 15 de enero de 1996 , y las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6262/2010, recurso 361/2007 ), 28 de octubre de 2010 (Roj: STS 5793/2010, recurso 2268/2006 ), 23 de junio de 2010 (Roj: STS 4381/2010 ), 9 de julio de 2010 (Roj: STS 3895/2010 ), 11 de octubre de 1996 (RJ Aranzadi 7248 ) y 7 de abril de 1995 (RJ Aranzadi 2987)].

Igualmente es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (sentencias 212/2007 , 245/2006 , 295/2005 , 228/2005 ) que la correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, con la plena observancia de los derechos constitucionales de defensa que asisten a las partes es de trascendental importancia; cuya quiebra puede constituir una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española; ya que los emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales tienen como finalidad llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales con objeto de que puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, evitando que se produzcan situaciones de indefensión y garantizando los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio.

La consecuencia es que la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental. Una incorrecta o defectuosa constitución de la relación jurídica procesal puede ser causa de indefensión lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, Por lo que recae sobre el órgano judicial el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, así como asegurarse de que dichos actos sirven al propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Para dar cumplida satisfacción al derecho constitucional, los órganos judiciales deben efectuar lo necesario para que no se creen, por propio error o funcionamiento deficiente, situaciones de indefensión material. Salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( TC 268/2000). No pudiendo aceptarse la realización de un emplazamiento edictal , cuando podía conocerse fácilmente el domicilio desplegando una mínima actividad indagatoria (TC 231/2007 , 226/2007 , 223/2007 )

No es óbice a lo anterior la prohibición genérica establecida en el párrafo segundo del artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que reproduce el contenido del mismo párrafo del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Ya doctrinalmente se ha establecido que la limitación a que, con ocasión de conocerse de un recurso de apelación, no pueda declararse por la Sala la nulidad de actuaciones pese a no haber sido solicitada en el propio recurso (salvo los supuestos contemplados expresamente de falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al propio Tribunal), debe matizarse en múltiples sentidos, como puede ser la indefensión que pueda ocasionarse a una de las partes con posterioridad a la sentencia, como que no se hubiese notificado al apelado la existencia de la interposición del recurso, y por lo tanto no se le haya dado traslado para oponerse (supuesto al que parece referirse el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); o bien a supuestos como el presente en que la parte afectada nunca podría haber alegado el vicio procesal causante de la nulidad radical porque jamás ha llegado a su conocimiento.

TERCERO .- Ausencia de emplazamientos y notificaciones .- El análisis de las actuaciones permite observar:

1º.- Cuando se estaba en trámite de emplazamiento de los demandados acaeció el óbito de la demandada doña Socorro , que ya había sido emplazada. Comunicado al Juzgado el fallecimiento, y aportada certificación de la inscripción de la defunción en el Registro Civil, en lugar de intentar determinarse quiénes eran los herederos a los efectos del artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, directamente se acordó por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2009 se acordó emplazar a los posibles sucesores por medio de edictos publicados en el tablón de anuncios del Juzgado.

Esta forma de actuar supone generar una evidente indefensión a los reales herederos de doña Socorro , que podrían verse condenados, y en su día obligados a indemnizar al demandante si se estima la demanda, pese a que no fueron convocados correctamente al litigio.

Lo procedente era haber solicitado la incorporación de la certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad, y una vez determinado si otorgó testamento, librar mandamiento al notario autorizante para que indicase quiénes eran los herederos testamentarios. Su localización a través del Punto Neutro Judicial no parece que ofreciese mayores complicaciones. O cuando menos haber solicitado la colaboración de los codemandados para identificar a los posibles herederos. Máxime cuando algunos de ellos convivían con la fallecida, que era viuda.

2º.- La sentencia no se notificó a los demandados declarados en rebeldía. Se ha notificado exclusivamente a los demandados personados por medio de procurador. Conforme a lo establecido en el artículo 497.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia tenía que haberse notificado personalmente a los demandados don Clemente y don Jose Pedro , declarados en rebeldía y con domicilio determinado. Y a los herederos de doña Socorro y a don Silvio por medio de la publicación de edictos en el Diario Oficial de Galicia o en el Boletín Oficial del Estado.

La falta de notificación de la sentencia impide al rebelde la interposición de los recursos, generándole así una efectiva indefensión.

CUARTO .- Actuaciones a realizar .- Consecuencia de lo anterior es que:

1º.- Debe decretarse nulidad de actuaciones, reponiéndolas al momento anterior a dictarse la diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria Judicial de 6 de mayo de 2009, por la que acordó notificar la existencia del proceso a los sucesores de doña Socorro por medio de edictos a publicar en el tablón de anuncios del Juzgado.

En su lugar, deberá requerirse a la representación del demandante don Bernardino para que aporte certificación del Registro General de Actos de Última Voluntad. Si doña Socorro hubiese otorgado testamento, deberá librar mandamiento al notario autorizante para que comunique quiénes son los herederos testamentarios, a fin de emplazarlos en debida forma. Igualmente deberá requerirse a los codemandados, como parientes próximos de la difunta, para que pongan en conocimiento del Juzgado quiénes consideran que son los herederos de la fallecida.

Al mismo tiempo, deberá aprovecharse para: a) Requerir a la procuradora doña Ana-Isabel Fernández Álvarez a fin de que acredite en forma la representación que dice ostentar de don Bienvenido , porque se ha presentado un poder otorgado por el mismo a favor de su hermano don Prudencio , pero no que este hubiese hecho uso del apoderamiento y a su vez otorgarse la representación del poderdante a favor de dicha procuradora. b) Se notifique el auto de 21 de octubre de 2009 a los declarados en rebeldía, tal y como ordena dicha resolución y preceptúa el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si practicadas dichas gestiones no fuese posible localizar a los herederos, o emplazados fuesen declarados en rebeldía, o los herederos fuesen los mismos codemandados actuales, o se personasen manifestando su conformidad con lo actuado con posterioridad, dado que no afectaría a la tramitación subsiguiente, y en aras a la conservación de las actuaciones, se mantendrá la validez de lo actuado hasta la sentencia de instancia.

2º.- Solventado el óbice anterior, deberá notificarse a los demandados declarados en rebeldía la sentencia de instancia en la forma establecida en el artículo 497.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si ninguno de estos se personase y dedujese recurso de apelación, se mantendrán las actuaciones, debiendo remitirse nuevamente a esta Audiencia para el conocimiento del recurso en su día interpuesto.

QUINTO .- Costas .- Al declararse la nulidad de actuaciones, no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , al declararse la nulidad de actuaciones, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

SÉPTIMO .- Recursos .- Contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial, declarando nulidad del juicio y consiguiente retroacción de las actuaciones al momento de la celebración ante el Juzgado de Primera Instancia, no puede interponerse recurso de casación, ni tampoco extraordinario por infracción procesal, al no tratarse de una sentencia en "segunda instancia", ya que deja imprejuzgada la cuestión de fondo, no poniendo fin a la tramitación ordinaria [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2011 (Roj: ATS 8549/2011), 12 de julio de 2011 (Roj: ATS 7349/2011), 29 de marzo de 2011 (Roj: ATS 3337/2011), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 329/2011, recurso 1916/2007); y Autos de 22 de febrero de 2011 (Roj: ATS 1651/2011), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2192/2010) y 17 de enero de 2006 (RJ Aranzadi 4304), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se declara la nulidad de actuaciones en el procedimiento ordinario tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira, bajo el número 466 de 2005 , promovido por don Bernardino contra doña Hortensia , don Gabriel , doña María Dolores , doña Elisenda , don Narciso , doña Marta , doña Claudia , doña Erica , don Silvio , doña Custodia , don Arcadio , don Íñigo , don Bienvenido , don Prudencio , don Jose Pedro , don Clemente y los herederos de doña Socorro , debiendo reponerse las actuaciones a la diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria Judicial de 6 de mayo de 2009, en los términos que se concretan en el fundamento legal cuarto de la presente resolución.

2º.- No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

3º.- Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Bernardino por el importe del depósito constituido

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0350 10.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-