Sentencia Civil Nº 602/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 839/2011 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm.6/2011 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 718/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jaén, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la procuradora doña María Victoria Marín Hortelano en nombre y representación de EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA, (EPSA), compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña Paloma Alonso Muñoz en calidad de recurrente y el procurador don Florencio Aráez Martínez en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y don Florencio , en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL ' EDIFICIO000 ', ambos en calidad de recurridos.

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña María Teresa Benítez Garrido, en nombre y representación de don Pedro en su calidad e Presidente de la COMUNIDADDE PROPIETARIOS ' EDIFICIO000 ' interpuso demanda de juicio ORDINARIO, contra empresa pública del suelo de andalucía (EPSA) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: '... 1.- La responsabilidad de la demandada respecto de los vicios rujnógenos existentes en los edificios, zonas comunes y viviendas del Conjunto Residencial ' EDIFICIO000 ' sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Jaén.

Y asimismo, se condene a la demandada a que realice las obras necesarias, bajo control técnico adecuado, hasta dejar el conjunto edificado íntegramente en perfecta condiciones de habitabilidad, subsanando, tanto las deficiencias o desperfectos aparecidos, como la causa que los provoca, todo ello dentro del plazo que el Juzgado determine; y en el caso de que no lo hicieran dentro del plazo judicialmente señalado o las obras realizadas sean insuficientes o incorrectas, que abonen a esta parte el importe integro que la realización de las obras comportaría, según lo establecido en los Informes Técnicos del Arquitecto Superior Don Erasmo , ascendiendo dicha suma a DOSCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (250.974,50 €), así como se condene a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

2.- El procurador don Leonardo del Balzo Parra, en nombre y representación de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: '...con su desestimación se absuelva a mi mandante de cualquier pretensión deducida en su contra, bien por la actora, bien por la entidad demandada principal, imponiéndoles, a una u otra, según corresponda, las costas causadas a ésta parte en la instancia'.

La procuradora doña Asunción Santa Olalla Montañés, en nombre y representación de don Millán y don Carlos Manuel , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la que: '...desestime la demanda, absolviendo a mis representados, condenando a la parte actora al pago de las costas del procedimiento'.

3.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2, dictó sentencia con fecha 14 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: '...Que estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Sra. Benítez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra Millán , Carlos Manuel , EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA , FOMENTO 1 CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., Evaristo y Marcial , DEBO CONDENAR Y CONDENO a estos últimos, en forma solidaria, que en el plazo de cuatro meses desde la firmeza de la presente se actúe lo necesario para proceder a la reparación de los desperfectos y daños detallados en el informe del perito Sr. Jose Antonio , asumiendo su importe, como el de las preceptivas licencias, permisos, contratación y proyectos de técnicos cualificados resulten necesarios, conforme detalla el perito Sr. Bernabe , todo ello sin costas debiendo cada parte abobar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA - EPSA, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Jaén, dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:FALLAMOS: '...Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por FCC Construcciones S.A. y D. Evaristo y D. Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no Dos de Jaén con fecha 14 de septiembre de 2010 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 718/2007 debemos revocarla y la revocamos en el sentido de excluir de la condena a la reparación y en su caso indemnización los desperfectos referidos en el tercer fundamento de derecho de la presente sentencia; y de condenar a los arquitectos demandados Sres. Evaristo y Marcial de forma solidaria con los codemandados sólo a la reparación y en su caso indemnización de los vicios referidos en el fundamento cuarto de esta Sentencia; absolviéndoles de los restantes pedimentos. Confirmando en lo restante la sentencia de instancia y sin hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes'.

TERCERO.- 1.-Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso de casación la representación procesal de EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA - APSA con apoyo en los siguientesMOTIVOS :

Primero.- Infracción del artículo 1591 CC .

Segundo.- Infracción del artículo 1591 CC .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 8 de noviembre de 2011 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. El procurador don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.Francisco Javier Orduña Moreno,

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la delimitación jurisprudencial del ámbito de aplicación del artículo 1591 del Código Civil en relación a la condición jurídica del promotor, como entidad de carácter público, y al alcance de la nota de ánimo de lucro que tradicionalmente caracteriza la actuación del promotor en el proceso constructivo.

2.El recurso de casación dimana de un procedimiento ordinario a instancia de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 frente a todos los intervinientes en el proceso de construcción del edificio del que son propietarios, en ejercicio de acción de responsabilidad decenal interesando su condena a realizar las reparaciones de los defectos constructivos existentes en el edificio.

La sentencia de Primera Instancia estimó en parte la demanda condenando a los responsables del proceso constructivo y entre ellos y a lo que interesa a este recurso de casación, condenó a la entidad promotora EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), ahora recurrente, a pesar de ser una entidad de carácter público que llevó a cabo la promoción sin ánimo de lucro.

La sentencia de Segunda Instancia entiende que la entidad ahora recurrente se encuentra incluida en el círculo de personas comprendidas en el artículo 1591 del Código Civil en la medida en que se trata de una empresa con capital público pero sometida a normas de derecho privado en el tráfico con terceros de forma que su única responsabilidad no es la establecida en el artículo 111 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial sin que deba incluirse a efectos de responsabilidad en el artículo 1591 del Código Civil .

Recurso de casación.

Responsabilidad decenal, artículo 1591 del Código Civil . Equiparación jurisprudencial del promotor al contratista. Naturaleza y alcance de las notas de la condición 'pública' del promotor y de la 'intencionalidad lucrativa' de su intervención. Doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO.- 1.Contra la citada resolución recurrió en casación la entidad promotora EPSA al amparo del ordinal 2° del artículo 477.2 de la LEC . El escrito de interposición del recurso de casación se dividió en dos motivos:Elprimerode ellos por infracción del artículo 1591 del Código Civil en relación con la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 en cuanto a la no inclusión de un promotor público sin ánimo de lucro en el círculo de personas afectadas por dicho artículo en relación con el artículo 111 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial . Entiende el recurrente que la condición de promotor público excluye la responsabilidad con base en el artículo 1591 del Código Civil , de forma que la única responsabilidad que como promotor incumbe al recurrente es la de carácter administrativo del artículo 111 del Reglamento de viviendas de Protección oficial. El segundo motivo por infracción del artículo 1591 del Código Civil por entender que en el presente caso no concurre responsabilidad alguna del recurrente ya que los defectos que existen son en todo caso de proyecto, y básicamente de ejecución por lo que siendo posible la individualización de la responsabilidad y concurriendo en el procedimiento todos los agentes de la construcción la entidad promotora debe declararse exenta de responsabilidad.

2.En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

3.Con relación al primer motivo formulado debe señalarse que las cuestiones planteadas han quedado ya resueltas tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), en donde tanto la exigencia de la intencionalidad lucrativa, como característica de la intervención del promotor, como la naturaleza de su condición, ya pública o privada, resultan abandonadas como criterios de determinación de su responsabilidad como agente de la construcción.

Con todo, también debe señalarse, a juicio de esta Sala, que esta nueva orientación normativa tampoco resulta extraña al desenvolvimiento del concepto jurisprudencial del promotor inmobiliario, particularmente a las razones que han justificado la progresiva equiparación, en materia de responsabilidad ex artículo 1591 del Código Civil , del promotor (constructor o vendedor) con el contratista.

En este sentido debe puntualizarse que aunque las anteriores notas han operado en el plano de la excepción a la regla de la responsabilidad del promotor, siempre de acuerdo a las características del caso concreto, y particularmente en orden a la exclusión de responsabilidad de las cooperativas de viviendas al aparecer su actividad como exenta de ánimo de lucro y realizada en beneficio exclusivo de sus socios, beneficiándose del menor coste de la adquisición de las viviendas ( STS 13 de diciembre de 2007 , núm. 1279, 2007), no obstante, su alcance o proyección valorativano ha cerrado el círculo de la progresiva equiparación jurisprudencial del promotor con el contratista que se debe seguir precisando conforme a las circunstancias de los casos examinados. En efecto, en los supuestos, como el del presente caso, en donde la entidad, de acuerdo con el fin público y social que le informa, proyecta su actividad en un marco de organización pleno de la promoción proyectada, contratación y adjudicación o venta de las viviendas, como empresa de capital público pero sujeta a normativa de derecho privado en el tráfico con terceros,la nota de profesionalidad aplicableresulta del todo integrada en las razones que tradicionalmente han justificado la equiparación jurisprudencial del promotor con el contratista en el ámbito de la responsabilidad ex artículo 1591 del Código Civil ; sobre todo con la función tuitiva que la ha impulsado y ha situado al promotor como elemento clave de la garantía de la idoneidad del proceso constructivo llevado a cabo.

De esta forma, tal y como hace la sentencia recurrida, debe rechazarse que, en el presente caso, la responsabilidad del promotor quede reconducida al ámbito de la responsabilidad administrativa dispuesto por el Reglamento de Viviendas Protección Oficial máxime, si tenemos en cuenta, que en esta línea, y al margen de lo ya expuesto, la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, SSTS de 8 de noviembre de 2012 (núm. 644/2012 ) y 11 de abril de 2013 (núm. 221, 2013) ya ha resaltado la imbricación y tipicidad contractual tanto de la licencia de primera ocupación, como del aval en garantía de la Ley 57/1968, respectivamente.

4.El segundo motivo planteado debe ser igualmente desestimado al incurrir en una clara causa de inadmisión. En este sentido conviene recordar que la defectuosa técnica casacional resulta apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la sentencia impugnada, olvidando que no se halla ante una tercera instancia y reproduciendo, sin mas, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento o visión del litigio; del mismo modo que su formulación tampoco aporta nada en orden a la fundamentación ya expuesta del primer motivo del recurso de casación.

TERCERO.-Desestimación del recurso y costas.

Desestimado en su integridad el recurso de casación interpuesto, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA), contra la sentencia dictada, en fecha 7 de febrero de 2011, por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 6/2011 .

2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Imponemos las costas del recurso de casación a la parte recurrente

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamosFrancisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno, Xavier O'Callaghan Muñoz. Firmado y rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.Francisco Javier Orduña Moreno, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.