Sentencia Civil Nº 602/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 420/2013 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00602/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0002314

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000134 /2012

Recurrente: PLANITEC OBRAS Y SERVICIOS S.L.U.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: GASPAR OTERO CAMPOS

Recurrido: BANKINTER SA

Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Abogado: JOSE MANUEL OCAMPO MARTINEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 602

En Vigo, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000134 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000420 /2013, en los que aparece como parte apelante, PLANITEC OBRAS Y SERVICIOS S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado D. GASPAR OTERO CAMPOS, y como parte apelada, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROSA DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL OCAMPO MARTINEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de VIGO, con fecha 29.04.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Desestimo íntegramente las pretensiones de 'Plaintec Obras y Servicios, SLU' y absuelvo a Bankinter, SA; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de PLANITEC OBRAS Y SERVICIOS S.L.U., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 23.10.14.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la declaración efectuada en la sentencia de instancia, que desestima la acción de nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros suscritos entre los litigantes con fechas 4 de octubre de 2006 y 19 de diciembre de 2006 , se alza la parte demandante alegando la existencia de vicio del consentimiento por error excusable y que no se le ofreció completa información del producto.

Con carácter previo debemos reseñar algunos hechos probados que tienen especial relevancia para la correcta resolución de esta litis. Y así resulta acreditado que don Jesús Ángel en representación de la entidad 'Plaintec Obras y Servicios, S.L.U.', suscribió con la entidad 'Bankinter, S.A.' un documento denominado 'Multilínea de Financiación para Empresas' cuyo objeto era otorgar al cliente un límite máximo de riesgo crediticio por importe de hasta 200.000 euros con objeto de que la disposición del mismo quede englobada dentro de los productos bancarios que componen la Mulitilínea. Se ofrecían entre otros productos los contratos de gestión de riesgo económico, de intercambio de tipos/cuotas y de gestión de riesgo de tipo de cambio. Posteriormente, con fecha 4 de octubre de 2006, se suscribió un contrato de gestión de riesgos financieros denominado 'Clip Bankinter 06-11.5' con las estipulaciones fijadas en las Condiciones Particulares del citado contrato (que han sido aportadas con la demanda) con fecha de inicio del producto el 11/10//06 y fecha de vencimiento el 11/10/11. Con fecha 19 de diciembre de 2006 se firmó entre las mismas partes un nuevo contrato denominado 'Clip Bankinter 06-14.5' con fecha de inicio del producto el 28/12/06 y fecha de vencimiento el 28/12/11.

SEGUNDO.-Existe conformidad en que los contratos otorgados denominados 'swaps' o 'clips' son contratos de permuta financiera de tipos de interés. Este tipo de contratos carece de regulación específica y se ha ido desarrollando como instrumentos para hacer frente a los riesgos financieros de las empresas (riesgos de mercado y riesgos de crédito), dentro de lo que se denomina instrumentos financieros derivados. Nos encontramos entonces ante un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato. El swap de tipo de interés supone, según el Reglamento CE nº 2558/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de diciembre de 2001, 'un intercambio de pagos de intereses de diferente naturaleza, como pueden ser tipos fijos y tipos variables, dos tipos variables distintos, tipos fijos en una moneda y variables en otra, etc.'. En este caso la evolución del tipo de interés aplicable, con base en las condiciones pactadas en los contratos, está supeditado a las fluctuaciones que presente el Euribor a tres meses.

La parte recurrente invoca determinadas cláusulas contenidas en los contratos firmados para basar en ellas el error sufrido en la contratación y alega asimismo la deficiente información ofrecida.

Tal y como apunta la parte actora, a la vista de los términos de los contratos y de la publicidad ofrecida sobre los clips Bankinter en el folleto aportado como documento nº 6 de la demanda, puede deducirse que la intención inicial que guiaba a la parte actora al suscribir los denominados contratos de gestión de riesgos financieros era mitigar las subidas de los tipos de interés. En las Condiciones Particulares se reseña que se trata de un 'producto de cobertura' y en las Condiciones Generales del contrato se establece en el exponendo I 'Que el cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar. Para ello, y con el objeto de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero, el CLIENTE pretende firmar con el BANCO el presente CONTRATO MARCO DE GESTION DE RIESGOS FINANCIEROS'. Por lo tanto parece que la voluntad que animó a la parte actora a concertar el contrato era asegurarse que no se vería afectada por las subidas de los tipos de interés que podrían gravar su endeudamiento con distintas entidades bancarias.

No obstante resulta necesario señalar otras estipulaciones contenidas en las Condiciones Generales de los Contratos de Gestión de Riesgos Financieros; y así en el exponendo II se indica que 'El Cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, de manera que, en caso de la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente en el presente contrato'. Ciertamente en dicha estipulación no se hace referencia a la posibilidad de contraer deudas a consecuencia de las liquidaciones que se practiquen, sino tan solo a que se podría reducir o anular el beneficio económico esperado; sin embargo debemos tener en cuenta que en la cláusula 3 se establece que 'El Producto de Gestión del Riesgo, implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente. En las Condiciones Particulares de cada Producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas liquidaciones se producirá un intercambio consistente en un cargo por la parte a pagar por el cliente y un abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de Gestión del Riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares'. En la cláusula 6-2 se dispone que 'Si el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto en una fecha no incluida entre las -ventanas de cancelación-, el resultado económico de la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al Banco y que este podrá repercutirle'. En la cláusula 7-2 se indica que 'Por el presente contrato el cliente faculta al Banco para vender los valores representados por títulos o anotaciones en cuenta, propiedad del cliente que estén depositados en el Banco por cualquier título y aplicar el importe de la venta a la cancelación total o parcial de las posiciones deudoras derivadas de las operaciones que se regulan en el presente contrato' y en el párrafo 3 de la misma cláusula se dice que 'En caso de incumplimiento de este contrato, se establece a favor del Banco un derecho de retención hasta el límite de la deuda'. En las Condiciones Particulares de los contratos dentro del apartado 'liquidaciones' se hace referencia a que dentro de cada período se producirá una única liquidación resultante del neto de dos conceptos: que el cliente paga y que el cliente recibe. Todas las estipulaciones indicadas hacen referencia a la posible existencia de deuda del cliente frente a la entidad bancaria a consecuencia de las liquidaciones dimanantes del contrato, por lo que, en principio, no cabe alegar un desconocimiento de esa posibilidad de que se genere un saldo deudor.

La parte recurrente alega que la demandante no conoció realmente la naturaleza y contenido del contrato, así como las obligaciones y riesgos que implicaba, discrepando de tal argumento la parte demandada, la cual al contestar la demanda aportó una serie de folletos explicativos del producto Clip Bankinter, que, afirma, fueron entregados al cliente, a quien se le dieron además las oportunas aclaraciones por parte de los empleados de la entidad demandada que comercializaron el producto, concretamente doña Genoveva . En este punto existe discrepancia entre las declaraciones prestadas en la vista por parte de esta testigo, por un lado, y don Jesús Ángel , por otro, ya que éste, a diferencia de lo que declara aquella, niega haber recibido explicaciones detalladas y los folletos aportados con la contestación a la demanda, limitando su conocimiento a una serie de puntos; pero sí resulta probada la existencia de distintas reuniones con ocasión del contrato que se iba a suscribir, en las que cabe presumir que se ofreció información más concreta sobre el producto, más allá de lo expresado de forma genérica en el folleto emitido por la entidad bancaria.

No existe duda que existían riesgos y que la demandante era conocedora, al menos de forma teórica, de tal hecho, tal y como resulta del apartado II del exponendo y de las cláusulas ya reseñadas de las Condiciones Generales del contrato. Ciertamente el contrato contenía una operación de riesgo, razón por la cual la entidad bancaria debe facilitar al cliente la totalidad de la información posible del producto ofertado y de un modo que sea plenamente comprensible por el cliente.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos ( art. 79, bis núm. 3 , 4 y 7). Sin embargo en el presente supuesto nos encontramos ante contratos concertados en el año 2006, a los que no resulta de aplicación la normativa específica introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre , por lo que no se hizo el test MIFID.

No existe duda que los contratos suscritos constituyen supuestos de contrato de adhesión por cuanto el cliente no ha intervenido en forma alguna en la redacción de dichos documentos, los cuales han sido elaborados por la entidad bancaria. La parte recurrente alega que resulta exigible un nivel de diligencia mayor en la información suministrada cuando nos encontramos en relaciones entre un experto y una persona inexperta. Sin embargo, y en relación con el argumento de la existencia de un desequilibrio de prestaciones que se apunta por la parte recurrente, cabe afirmar que no nos hallamos ante un consumidor, por lo que no cabe aplicar la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuyo art. 8-2 dispone que: 'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. El art. 3 de esta Ley disponía que 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros', condiciones estas que, evidentemente, cumple la entidad actora, por lo que no cabe conferir a la misma el carácter de consumidor.

TERCERO.-Se aduce asimismo la existencia de vicio en la prestación del consentimiento, lo que se enlaza con la alegación de la defectuosa información recibida. Así el art. 1265 Cc dispone que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, y el art. 1266 Cc establece que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La STS Sala 1ª, de 17 de febrero de 2005 indica que 'ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( SS 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)'.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS Sala 1ª, de 12 de noviembre de 2004 y de 12 noviembre 2012 , que establece que 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de un error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la sentencia de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en el penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si éste recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia».con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca del alguna de las condiciones que se le atribuyen y precisamente de la que de manera primordial y básica motivo la celebración del negocio atendida la finalidad de este y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia medida o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, a que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

Como ya se apunta por el juez a quo, la entidad 'Plaintec Obras y Servicios, S.L.U.' es una empresa que según los datos obrantes en el Registro Mercantil (tal y como consta en el documento nº 5 de la contestación a la demanda) en el año 2009 contaba con 24 empleados y una facturación de 4.571.576,37 euros. En el poder notarial aportado con la demanda se hace constar que don Jesús Ángel actúa en nombre y representación de un grupo de sociedades y entre las mismas se encuentra la Compañía Mercantil 'Plaintec Inversiones, S.L.'. Esta sociedad tiene como objeto social, entre otros, 'la adquisición y enajenación de acciones y participaciones representativas de capital social en cualquier sociedad, incluso de aquellas de idéntico o análogo objeto social, mediante suscripción o asunción en la constitución o aumento de capital de sociedades, o por cualquier otro título, así como la dirección y gestión del conjunto de las actividades económicas de dichas sociedades', también el de 'financiar a las empresas participadas con los limites previstos a favor de las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito por la legislación vigente en la materia'. Por lo tanto no nos encontramos ante una sociedad cuyo objeto social consiste en la actividad de la construcción llevada a cabo a través de una pequeña empresa, sino ante un grupo de sociedades con un administrador común, que se dedican a distintas actividades, siendo especialmente significativas las de la entidad 'Plaintec Inversiones, S.L.'.

No puede entonces alegar el administrador don Jesús Ángel su desconocimiento de determinadas operaciones financieras, y ello con independencia de su concreta titulación académica y de las inversiones que efectúe a nivel particular. El hecho de que en el momento en que llevó a cabo la contratación de los clips, en el año 2006, la sociedad no contase con personal con conocimientos financieros, ya que doña Remedios fue contratada en el año 2009, no libera de la propia responsabilidad a la sociedad actora, pues esta pudo contratar dicho personal cualificado con anterioridad, si así lo estimaba oportuno; pero en todo caso cabe concluir que don Jesús Ángel sí tenía los conocimientos suficientes para comprender y valorar la conveniencia de suscribir los contratos litigiosos, lo que cabe deducir de su condición de administrador de empresas con un número significativo de empleados, con un importante nivel de facturación y con una sociedad que tiene como objeto social la dirección y gestión del conjunto de las actividades económicas de otras sociedades. Por lo tanto el error que se denuncia es solamente imputable al demandante, que pudo fácilmente evitarlo antes de vincularse a través de los contratos concertados, solicitando, cual haría cualquier persona diligente, el oportuno consejo y aclaración antes de suscribirlos, de modo que debemos concluir que en este caso no concurre el presupuesto de excusabilidad del error.

En base a lo expuesto resulta procedente desestimar el recurso interpuesto por la parte demandante y confirmar en su integridad la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad 'Plaintec Obras y Servicios, S.L.U.', contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .