Sentencia Civil Nº 602/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7216/2013 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA Primera Instancia nº17

ROLLO DE APELACIÓN 7216/13-F

JUICIO Nº 905/12

SENTENCIA NÚM. 602/14

ILTMO SR. PRESIDENTE

DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

En la Ciudad de Sevilla a 16 de Diciembre de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto en los autos de juicio sobre procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Esteban , representado por la Procuradora Dª Purificación Berjano Arenado, que en el recurso es parte apelada, contra Dª Amelia , representada por el Procurador D. Antonio Ostos Moreno, que en el recurso es parte apelante. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día, que expresa literalmente en su parte dispositiva: FALLO// Que, estimando en parte la demanda de DIVORCIO instada por el Procurador Sra MARIA PURIFICACION BERJANO ARENADO en nombre y representación de D. Esteban frente a su cónyuge Dª Amelia , siendo parte EL MINISTERIO FISCAL; debo declarar y declaro disuelto, por DIVORCIO, el matrimonio contraído por ambos con los efectos inherentes a tal declaración, estableciendo las siguientes medidas:

1.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre. Patria potestad compartida

2-. Atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar a la madre en función de la custodia atribuida . Vivienda en régimen de alquiler que abonará el SR. Esteban así como el de la plaza de garaje. (En la actualidad 590,18€ más 63.03€)

3.- El régimen de estancias de la menor con su padre ha de ser amplio y flexible, dada la edad del mismo y con carácter subsidiario:

a) FINES DE SEMANA ALTERNOS. El padre podrá tener consigo al menor los fines de semanas alternos, desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas del domingo.

b) VACACIONES. verano,( julio y agosto), por quincenas, a falta de acuerdo primeras quincenas para la madre y segundas para el padre en años pares, los años impares al contrario. Navidad, Semana Santa y Feria por mitad, caso de falta de acuerdo corresponderá a la madre la primera mitad y al padre la segunda en los años pares, al contrario en los impares.

4.-Pensión de alimentos.

El padre abonará, en concepto de alimentos, el alquiler de la vivienda familiar y plaza de garaje, 653€.

El padre abonará, en concepto de alimentos todos los gastos de educación, colegio privado, 424€ más comedor,143€ , AMPA 20€, reserva de plaza, 90€, material escolar y libros de texto, 247€,21. Total 924,21 €

Además deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 500€ mensuales, por doce mensualidades Dicha cantidad se abonarán mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe al efecto, en los primeros cinco días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente, a primeros de cada año, según incremento de IPC.

El tenis, gasto extraordinario, se abonará por ambos progenitores por mitad. Y por mitad deberán abonarse otros gastos extraordinarios que pudieran surgir, entendiendo por tales sanitarios o educativos no cubiertos, ya, por el padre con los abonos referidos, y no cubiertos por sistema público o seguros privados.

5.- No procede establecer pensión compensatoria'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .-, Frente a la sentencia de divorcio y de adopción de medidas reguladoras, interpone recurso de apelación la Sra. Amelia , que solicita una pensión alimenticia a favor del hijo común de 3.000 euros mensuales a contar desde la interposición de la demanda, más el 75% de los gastos extraordinarios, y una pensión compensatoria de 2.000 euros mensuales durante ocho años.

SEGUNDO .- El Art. 146 del Código Civil consagra el criterio de proporcionalidad entre las necesidades reales del hijo menor alimentista y la efectiva capacidad económica del progenitor alimentante, en orden a la cuantificación de la pensión de alimentos, de acuerdo con el nivel de vida y 'status' socioeconómico de la familia.

El menor Esteban , hijo de los litigantes, nació en NUM000 de 1998, y no consta que sus necesidades ordinarias excedan de las usuales en adolescentes de su edad.

El padre Sr. Esteban que en su declaración del IRPF correspondiente al ejercicio fiscal 2009 reconoció unos ingresos netos de 119.660,76 euros, ostenta diversos cargos societarios, posee participaciones sociales en numerosas entidades del grupo Los Amarillos integrado por unas veinte sociedades mercantiles, y es titular de un importante patrimonio inmobiliario procedente de la herencia paterna. Como progenitor ofreció abonar 500 euros mensuales como pensión ordinaria de alimentos para su hijo, y además se comprometió a sufragar los gastos de educación y formación académica en el Colegio Privado Tabladilla, y a pagar el seguro médico. Asumió también el alquiler de la vivienda familiar y de la plaza de garaje, siendo irrelevante que figure como arrendadora la sociedad Bean SA y como arrendataria Amarillos Tour SA, ambas pertenecientes al mismo grupo empresarial. Del mismo modo abona el 50% de los gastos extraordinarios, incluidos los que genera la actividad tenística desplegada por el menor; a este respecto ha de indicarse que el hecho de que los progenitores estén de acuerdo en que Esteban desarrolle una actividad deportiva en el tenis no convierte en ordinarios los gastos que genere, y que por naturaleza tienen el carácter de extraordinarios y consensuados.

Tomando en consideración los gastos que el padre asume además del importe de la pensión alimenticia, no procede elevar el montante económico de ésta, ni modificar el porcentaje de participación igualitario de uno y otro progenitor en la cobertura de gastos extraordinarios, si bien, cuando el hijo común inicie sus estudios universitarios, una cifra equivalente al importe de la última mensualidad ordinaria que el padre satisfaga al Colegio Tabladilla acrecerá a la suma que el alimentante abone una pensión alimenticia ordinaria, actualmente cuantificada en 500 euros mensuales; este pronunciamiento no ha sido expresamente interesado por ninguna de las partes litigantes, aunque este Tribunal puede emitirlo de oficio al tratarse de los alimentos de un menor, materia sometida a criterios de orden público.

Dos puntualizaciones finales conviene hacer: a)el pago de la pensión alimenticia ordinaria de 500 euros mensuales ofrecida por el padre ha de efectuarse desde la fecha de interposición de la demanda en la que se hizo dicho ofrecimiento, pues el Art. 148 del Código Civil es aplicable a los procesos matrimoniales, ya que el Art. 93.párrafo 2º remite a los Arts. 142 y siguientes, sin excluir el 148, de manera que el abono de la pensión alimenticia debe retrotraerse a la fecha de la demanda y tener eficacia 'ex tunc' (desde entonces) y no 'ex nunc' (desde ahora); b)dentro de los gastos de formación académica y educación ha de comprenderse la adquisición del uniforme, exigido como preceptivo por el centro docente en que el menor se encuentra escolarizado por acuerdo de sus padres; por el contrario, el calzado constituye una partida integrada en el concepto de pensión alimenticia ordinaria, y las clases de apoyo tienen la consideración de gastos extraordinarios de carácter educativo.

TERCERO .- La pensión compensatoria persigue resarcir el desequilibrio económico que produce la ruptura de la vida en común y que puede existir aunque ambos cónyuges perciban ingresos. Pretende restaurar la descompensación que el cese de la convivencia matrimonial provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento económico en relación con el nivel de vida disfrutado por ambos durante la vida en común y en comparación con el mantenido por el otro tras la ruptura. No trata de igualar economías dispares ni de equipar patrimonios, sino de situar al cónyuge más desfavorecido en la posición económica que le corresponda según sus aptitudes y capacidades para generar recursos económicos.

En definitiva, la prestación compensadora se encamina a evitar que el perjuicio que pueda producir la convivencia matrimonial recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, de suerte que para determinar la realidad del desequilibrio es necesario tomar en consideración lo acontecido durante la vida en común, y en particular la dedicación aa la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes que permite compensar desequilibrios, y la situación anterior al matrimonio.

De conformidad con la tesis subjetivista que sigue el Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de Enero y 14 de Noviembre de 2010 , los factores que enumera el Art. 97 del Código Civil operan como elementos integrantes del desequilibrio económico vinculado causalmente a la ruptura de la convivencia, y al mismo tiempo como elementos para cuantificar la pensión y para determinar el carácter indefinido o temporal de la misma.

CUARTO .- En el supuesto enjuiciado, la actividad probatoria revela que la ruptura de la vida en común ha determinado un empeoramiento de la situación económica de la Sra. Amelia , comparándola con la que disfrutaba durante la convivencia conyugal y con la que conserva el Sr. Esteban .

En efecto, Dª Amelia , nacida en NUM000 de 1968, contrajo matrimonio bajo el régimen de separación de bienes en Septiembre de 1994, vínculo conyugal roto en Marzo de 2012 y disuelto por divorcio en Mayo de 2013, y antes de casarse cursó estudios de Técnica en Empresas y Actividades Turísticas, realizó prácticas en el Hotel Atlanterra de Zahara de los Atunes, y trabajó como azafata en régimen de autónoma en diversos congresos y exposiciones, y al contraer matrimonio interrumpió su actividad profesional para dedicarse a la casa y a su marido y ulteriormente a su hijo, de manera que ha permanecido desconectada del mundo laboral desde hace veinte años.

Señala la sentencia apelada que el nivel económico de la Sra. Amelia hace inviable el otorgamiento de una pensión compensatoria, y alega el Sr. Esteban que aquélla cuenta con 'un gran patrimonio personal'. Sin embargo, las pruebas documentales y, especialmente, el cuaderno particional, obrantes en las actuaciones revelan que el patrimonio de la recurrente no es demasiado elevado pues consta de 4 acciones de Bodegas Gallardo, de un seguro de vida -ahorro con un valor de rescate de 21.000 euros, de cuotas indivisas de parcelas urbanas y fincas rústicas de reducidas dimensiones en la provincia de Cádiz, y de un depósito a plazo fijo a Mayo de 2013 de 60.300 euros en la entidad Bankia procedente de la venta de bienes inmuebles no proindiviso.

Sin embargo, carece de trabajo, pues la dedicación al hogar y a la familia hizo que se desvinculara del mercado laboral a lo largo de los veinte años de duración del vínculo matrimonial.

La capacidad económica del Sr. Esteban ha quedado suficientemente descrita en el fundamento jurídico segundo; su conexión con el conjunto de los factores y circunstancias expresadas en los párrafos anteriores, determina la procedencia de reconocerle a la Sra. Amelia una pensión indemnizatoria para compensar el desequilibrio económico que la ruptura de la vida matrimonial le ha provocado.

Cabe añadir que el hecho de haber disfrutado Dª Amelia de los servicios de una empleada de hogar, que realizaba tareas domésticas, le priva de la posibilidad de obtener una indemnización por el trabajo en la casa ex Art. 1438 del Código Civil -que en el caso de autos no ha llegado a ser solicitada-, pero no le impide obtener una pensión compensatoria ex Art. 97 del mimo cuerpo legal.

QUINTO .- La cuantía de dicha pensión ha de venir determinada por las circunstancias personales de la Sra. Amelia y por la capacidad económica del Sr. Esteban .

En atención a los datos objetivos expresados a lo largo de esta sentencia, la pensión reequilibradora ha de cifrarse en 500 euros mensuales, dada la edad de la perceptora, su perfecto estado de salud, su aptitud para el trabajo y su cualificación profesional, su experiencia laboral interrumpida al contraer matrimonio, la duración de éste y de la convivencia conyugal, la dedicación a la familia, y los recursos económicos de D. Esteban y de la propia Dª Amelia .

SEXTO .- Como señalan las SS.TS. de 28 de Abril de 2010 y 20 de Julio de 2011 , el establecimiento de un límite temporal a la pensión compensatoria constituye una posibilidad para el Juzgador, y su implantación requiere que con ello no se resienta la función reequilibradora que le es consustancial, lo que obliga a una prudente ponderación de los factores del Art. 97 del Código Civil en orden a valorar la aptitud e idoneidad de la beneficiaria para superar el desequilibrio en un plazo razonable y determinado, alcanzando la certeza de que dicha superación será factible.

La Sra. Amelia , cuyo patrimonio no es tan elevado como el Sr. Esteban afirma, goza de aptitud potencial para superar su desventajosa situación actual desarrollando una actividad profesional que le proporcione suficientes recursos económicos.

La vigencia temporal de la pensión compensatoria no debe extenderse más allá de cinco años, lo que equivale al 35% del tiempo de duración de la convivencia conyugal (Septiembre de 1994 a Marzo de 2012), tiempo más que suficiente para que la perceptora supere la situación de desequilibrio económico, y se reincorpore al mercado de trabajo del que salió hace veinte años a raíz de la celebración del matrimonio.

En consecuencia, resulta procedente conceder a la Sra. Amelia una pensión compensatoria de 500 euros mensuales durante cinco años a contar desde la presente resolución.

SEPTIMO .- Dado el signo de la presente resolución, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que, en parte desestimando y en parte estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Ostos Moreno, en nombre y representación de Dª Amelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de esta ciudad, con fecha 21 de Mayo de 2013 , debemos confirmar dicha resolución, con introducción de las siguientes modificaciones: a) Pensión de alimentosa favor del menor Esteban : dentro de los gastos de formación académica y educación ha de incluirse la adquisición de uniforme exigido por el centro docente en el que el hijo común está escolarizado; cuando éste inicie estudios universitarios, una cantidad equivalente al importe de la última mensualidad ordinaria que el padre satisfaga al Colegio Tabladilla acrecerá a la suma que en dicho momento abone como pensión alimenticia ordinaria, ascendente en la actualidad a 500 euros; b) Pensión compensatoria: se reconoce una pensión compensadora del desequilibrio económico, originado por el cese de la vida en común, a favor de Dª Amelia , en la cuantía de 500 euros mensuales durante un período de cinco años desde la presente resolución. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santader -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.