Sentencia Civil Nº 602/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 873/2014 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.1-2013/0011470

Recurso de Apelación 873/2014

Autos Nº: 9/2013

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ARGANDA DEL REY

Apelante- demandado: Gabino

Procuradora: MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ

Apelante-demandante: Dulce

Procuradora: SOFIA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 19 de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 9/13 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Arganda del Rey , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Gabino , representado por la Procuradora Doña MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ .

De la otra, como apelante -demandante Doña Dulce , representada por la Procuradora Doña SOFIA TERESA GUTIERREZ FIGUEIRAS .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de Marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de Arganda del Rey se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :

Estimando parcialmente, y desestimando en lo demás, la demanda interpuesta por Doña Dulce representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Estrada Yáñez, contra Don Gabino representado por el Procurador de los Tribunales Don Oscar Gafas Pacheco, debo efectuar y efectúo el siguiente pronunciamiento :

Se modifica el importe de la pensión de alimentos a favor de Zulima y Jose Miguel fijadas en la suma de 400E para cada uno de ellos como efectos derivados del divorcio en la Sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 11 de julio de 2.008 , en autos de Divorcio Contencioso transformado a Mutuo Acuerdo nº 16/2008, pasando a establecerse la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA ( 650) EUROS mensuales a favor de la hija Zulima , y la suma de QUINIENTOS VEINTICINCO ( 525) EUROS mensuales a favor del hijo Jose Miguel , manteniéndose invariables el resto de pronunciamientos.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Gabino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Dulce escrito de oposición, formulando también escrito de apelación .

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución apelada pide que se adopten las medidas solicitadas en su escrito inicial en el que instó se le atribuyera el domicilio familiar por cuanto - sostenía - la madre y el hijo viven en Alicante , atribuyéndose esta última a madre e hijos y que se extinguiera la pensión de alimentos al ser independiente y vivir en Palencia la hija y Jose Miguel ni trabajar ni estudiar y en su caso que se fije en 125 euros la pensión en el supuesto de la hija hasta los 25 años y en caso de Jose Miguel también salvo que concurran otras causas anteriores, y se fije que las cargas se paguen al 50 % y que el uso de la parcela se adjudique al padre y alega entre otras razones que es improcedente que se imponga a alguien que gana 1100 euros al mes , 1050 de pensión y refiere que la hija vive en Palencia y el hijo en Alicante y a continuación manifiesta que la madre lo que ha hecho es que ha alquilado la casa de Orihuela.

Por su parte doña Dulce pide que los efectos de la sentencia se produzcan desde la fecha de la interposición de la demanda y alega entre otras razones la doctrina del Tribunal Supremo.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada modificación de medidas en orden a uso de la vivienda, pensión de alimentos y pago de las cargas familiares así como uso y disfrute de la vivienda de Orihuela y la parcela que se pide en el punto 4 del escrito de contestación a la demanda.

Hay que señalar , en primer lugar, que el ahora recurrente solicita en esta alzada lo que ya en su día instó en el escrito de contestación a la demanda en lo relativo a la atribución del domicilio familiar por cuanto - sostenía - la madre y el hijo viven en Alicante , atribuyéndose esta última a madre e hijos y que se extinguiera la pensión de alimentos al ser independiente y vivir en Palencia la hija y Jose Miguel ni trabajar ni estudiar y en su caso que se fije en 125 euros la pensión en el supuesto de la hija hasta los 25 años y en caso de Jose Miguel también salvo que concurran otras causas anteriores, y se fije que las cargas se paguen al 50 % y que el uso de la parcela se adjudique al padre .

Y es de recordar que la diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2013 inadmitió la reconvención implícita por aplicación de los artículos 406 y 770 de la LEC ..,, en lo concerniente a los números 1,3,4 y 5 del punto quinto de la contestación , es decir, todas las peticiones del demandado ahora recurrente, a excepción de la que se refería a la pensión de alimentos.

Consta que fue notificada el 24 de octubre siguiente , sin que contra la misma se alzara recurso alguno por lo que deviene firme lo que allí se ordenó.

Y por si solo ello fuera poco es lo cierto que el artículo 406 de la LEC .., regula la inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita, debiendo acomodarse la pretensión reconvencional , en su formulación, a lo que para la demanda dispone el artículo 399 del mismo texto legal , No debemos olvidar que se trata de una demanda si bien de carácter y condición reconvencional .

De esta forma como quiera que las pretensiones de la actora no se circunscribían sino a la pensión de alimentos pidiendo su incremento cualquier petición ajena a ello no cabía introducirla por vía reconvencional y de ese tenor y naturaleza distinta a los alimentos , sin duda eran las solicitudes de otorgar el uso de la vivienda familiar al demandado, establecer una cuota diferente para el pago de las cargas y asignar la vivienda de Orihuela a madre e hijos y la parcela al ahora recurrente, materias y finalidades que debían, por lo , tanto orillarse en la tramitación de los autos como , acertadamente , se hizo en la fase previa a la vista oral.

Pero es que además, incluso , en cuanto al fondo de lo que allí irregularmente se propugnaba , tal solicitud no podía tener favorable acogida en cuanto esos extremos fueron en su día regulados , expresamente, por las partes en el contenido del CR finalmente aprobado por sentencia cuya modificación se pretende, sin que se constate alteración de circunstancias alguna.

En efecto, los ahora litigantes fijaron unos acuerdos en lo tocante al pago de la hipoteca y demás préstamos , todo ello en virtud de la autonomía y libertad de pactos regulados en el artículo 1255 y ss.., del CC .., sin que se acrediten en los términos del artículo 217 de la LEC - como se dirá - circunstancias nuevas o diferentes que permitan la modificación de lo que allí se pactó y ello al margen de la no consideración de la hipoteca como carga del matrimonio de los artículos 90 y 91 del CC .., según reiterada doctrina jurisprudencial del TS..

Tampoco cabía disponer cosa diferente de la parcela en su día ya otorgada a quien ahora recurre y lo mismo cabe decir respecto de la vivienda de vacaciones que las partes entendieron debía destinarse a la venta y en tanto en cuanto ello no se produjera establecieron medidas de uso alterno de aquel inmueble .

Y en estrecha vinculación con cuanto se ha expuesto la primera solicitud que se formula en orden a la atribución de la vivienda familiar al demandado , tampoco consta respecto de ello cambio esencial de tales circunstancias que así lo permitieran y , ello en cuanto no se acredita la desocupación de la vivienda - los documentos relativos a los suministros de agua, luz y gas , así lo evidencian - y en cualquier caso es evidente que el hijo común permanece estudiando en la localidad de Arganda del Rey y la madre , circunstancialmente , durante unos meses residió en Alicante por causa de un trabajo para el que fue contratada , extinguido en el mes de septiembre de 2013 según es de ver en la documentación que se incorpora al folio 131 de los autos y el contenido del informe de su vida laboral . Sea como fuere , nuevamente, el contenido de aquel convenio regulador suscrito por las partes nos da otra clave para interpretar asimismo aquel episódico alojamiento de la demandante en la localidad de Orihuela, por cuanto las partes pactaron expresamente, que hasta la venta de la vivienda ambos disfrutarían de su uso conforme a la distribución que las partes decidieron como más conveniente.

Todo cuanto se ha expuesto no conduce sino a desestimar este motivo de apelación al no acreditarse el cambio de circunstancias que permitirían la adopción de unas medidas que en cualquier caso no fueron , pertinentemente , tenidas por formuladas en tiempo y forma en la primera instancia - a riesgo de causar indefensión a la parte contraria que no trajo al debate tales cuestiones - al tratarse de pretensiones no conexas con las peticiones de la demanda lo que hacía inviable la reconvención no formulada en tiempo y forma.

Se rechaza el recurso en estos términos .

Y la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión alimentos y a la fecha de su exigibilidad en caso de que se modifique, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales,- más allá de lo que se dirá- transcurridos algo más de 4 años desde aquel entonces en el que se dicta sentencia que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes que entre otras medidas acuerda- respecto de los hijos de 24 y 20 años de edad como nacidos el NUM000 de 1999 y el NUM001 de 1994 - que don Gabino contribuirá como pensión alimenticia a favor de los hijos nacidos en su matrimonio mientras permanezcan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos con la suma de 800 euros al mes , debiendo abonar los gastos extraordinarios por mitad.

Se dispone también que el uso de la vivienda familiar se atribuirá a los hijos hasta que alcancen la independencia económica y al cónyuge con el que convivan en cada momento .

En cuanto a la vivienda de la playa se acordó proceder a su venta bajo las condiciones que se recogían en la cláusula 7 del convenio .

Pues bien en los autos y respecto del año 2011 consta que el padre obtiene unos ingresos que rondan los 2000 según es de ver en la declaración fiscal del año 2011 que arroja un rendimiento neto de 28755,96 con una cuota resultante de autoliquidación de 5181, 12 euros lo que cifra sus promedios mensuales en un importe de 1964, 57 euros , siendo la del siguiente año ligeramente inferior al cifrarse en 1944 los ingresos mensuales al haberse incrementado la cuota resultante de autoliquidación a 5435,27 euros. No podemos establecer una comparativa fidedigna al desconocer los ingresos exactos del obligado al momento de suscribir el convenio regulador cuya modificación se insta.

De otra parte pero en el mismo orden de cosas el informe de vida laboral de la interesada pone de manifiesto que al momento de suscribir el convenio regulador trabajaba y estaba dada de alta en la TGSS siendo así que tras bajas y percibos de prestación por desempleo finalmente se extingue el mismo en marzo de 2014.

Tales son las circunstancias económicas de una y otra parte y en lo relativo a las necesidades de los hijos comunes consta además del pago de la matrícula de 1420 euros , 127 euros al mes en la escuela Universitaria de Enfermería de Palencia , en relación a Zulima , quien asumes gastos de alojamiento en aquella localidad palentina durante el curso académico que ronda para ella unos 200 euros ( comparte vivienda con otras jóvenes) acreditándose que el hijo cursó en el año 2012 /2013 segundo curso de Ciencias y Tecnología de Bachillerato en régimen ordinario siendo las calificaciones finales de 6,06 , todo ello en el centro La Poveda de Arganda del Rey , formulándose solicitud de Admisión en centros Público de ciclo formativo de Grado Superior .

Lo primero que ha de señalarse es que tales circunstancias personales de los hijos se incardinan plenamente en los supuestos pactados convenidos y asumidos por las partes en aquel convenio regulador , en cuanto si bien se alude a la permanencia en el domicilio familiar de forma expresa , la condición siguiente relativa a la carencia de ingresos sin duda trae a colación las previsiones del artículo 93.2 del CC .., es decir continúa la obligación de suministrar alimentos a los hijos en tanto en cuanto se mantenga aquella dependencia económica de los progenitores por causa de seguir los hijos en período educativo o de formación académica, lo que a la vista de la documentación examinada es de plena aplicación a la situación de Zulima y Jose Miguel , aquella residiendo en tiempos lectivos en Palencia , para regresar a la vivienda familiar una vez concluyen y este último viviendo y estudiando, esencialmente, en Arganda del Rey, sin perjuicio de desplazamientos a la vivienda de vacaciones sita en Orihuela . No es ocioso recordar que , contradictoriamente, alega el apelante - al tiempo que denuncia la desocupación de la vivienda de Arganda del Rey sosteniendo que madre e hijo residen en Alicante - el alquiler de aquel inmueble realizado por la Sra. Dulce . En fin, se deduce de todo ello que ambos hijos permanecen a los efectos que nos ocupan residiendo en el entorno convivencial materno.

Dicho lo cual, y en lo tocante a la cuantía de aquellos alimentos hay que significar que respecto del hijo no constan especiales o significativas modificaciones de forma que los diferentes gastos o incluso ligeramente superiores que pueda tener un joven de su edad quedan a su vez integrados o contemplados y previstos por el mecanismo de la actualización de pensiones ya establecidos en el convenio y sin que se acrediten cambios de otra índole significativos al cursar estudios en centros de Enseñanza Pública como lo era el IES la Póveda y al margen de lo que pueda acontecer con otras eventuales enseñanzas. Es claro que no existe prueba alguna cabal y rigurosa de actividad laboral

En esta tesitura no cabe sino acoger la pretensión del interesado en parte - si bien no reduciendo la pensión en los términos que el pretende al no constar que respecto de su situación las circunstancias hubieran cambiado - y mantener la pensión de alimentos de Jose Miguel en la cuantía señalada en el Convenio Regulador y con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido , al no haberse probado necesidades y gastos considerablemente superiores a los valorados en dicho convenio ,operando esta modificación sino desde esta segunda instancia , hasta cuyo momento ha de regir la sentencia de la primera instancia en virtud de la aplicación de la doctrina jurisprudencial que al respecto dicta el TS y que se señalará a continuación .

No cabe sino mantener , en cambio, la modificación que se ha operado en la pensión de la hija , cuyo incremento se ha acordado en la primera instancia teniendo en cuenta la transformación que se ha producido en la situación personal, académica y en consecuencia económica de Zulima respecto de quien es claro si se han probado cambios de entidad y repercusión considerable y valorando además que la madre carece ya de empleo y tampoco recibe la prestación por desempleo.

En efecto consta acreditado que la hija desarrolla estudios universitarios de Enfermería en la localidad de Palencia , donde abona una matrícula superior a los 1000 euros y abona pagos mensuales al centro de formación de unos 130 euros afrontando además el coste de su alojamiento que comparte en régimen de arrendamiento con unas compañeras y que supone al un desembolso de unos 200 euros.

En estas circunstancias es claro que las necesidades de Zulima se han incrementados , están justificadas y el padre ha de contribuir a satisfacer en la proporcionalidad que corresponda a sus ingresos que como se ha indicado no constan sufrieran alteración , debiendo significar que si bien aparece como empleado de la empresa para la que trabaja al frente de la misma , según se indica , figura la hija mayor del recurrente .En estas circunstancias procede confirmar la sentencia apelada y desestimar este motivo de apelación.

TERCERO.- No procede , sin embargo , acoger el recurso de doña Dulce habida cuenta que la pensión de Jose Miguel ha sido modificada en esta alzada de forma que han de mantenerse las cuantías en su día acordadas en el convenio regulador y aprobadas en sentencia , con las actualizaciones a su vez pactadas y que desde entonces se hubieren producido y sin que quepa retrotraer los efectos de la sentencia dictada en la primera instancia al momento de la presentación de la demanda conforme permite el artículo 148 del CC .., por aplicación de la doctrina al efecto dictada por el TS , entre otras la sentencia de fecha 26 de marzo de 2014 .

En efecto, en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución se tiene en consideración las especialidades que presentan los procedimiento de familia, siendo relevante la interpretación que el Alto Tribunal hace del artículo 774,5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que partiendo de la base de que 'los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en esta, por ello, refiere textualmente dicha sentencia, las sucesivas resoluciones serán eficaces desde el momento en que se dictan, en que sustituirán a las anteriores'.

Se advierte y se aclara en dicha sentencia que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación'.

En consonancia con lo anterior, en el fundamento tercero de la sentencia que ha establecido la doctrina que a continuación se expondrá, se afirma que 'no se puede conceder a los alimentos efectos desde la sentencia de instancia, ya que los hijos estaban recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas ... y se establece como doctrina la siguiente: cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

En este sentido se recoge textualmente el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo, que se comenta.

Por todo ello, la cuantía de 650 € mensuales para Zulima establecida en la primera instancia establecida cobra su eficacia desde aquella sentencia , rigiendo, por consiguiente, hasta la fecha de esa sentencia las medidas acordadas en la sentencia previa de 11 de julio de 2008 .

Se rechaza así este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y la naturaleza de la cuestión debatida , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Gabino y desestimando el que articula Doña Dulce contra la Sentencia dictada en fecha 3 de Marzo de 2014 , por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de los de Arganda del Rey , en autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 9/13 , entre dichos litigantes y, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se mantiene la pensión de alimentos del hijo Jose Miguel en la cuantía señalada en el Convenio Regulador aprobado en sentencia de 11 de julio de 2008 y con las actualizaciones que desde entonces se hubieren producido , cobrando vigencia esta medida desde la presente resolución hasta cuyo momento ha de regir la sentencia apelada dictada en la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Con relación al depósito , firme que sea esta resolución, dése el destino legal al constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0873-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe