Sentencia Civil Nº 602/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 473/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
e-mail: 480492004@aju.ej-gv.es
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-04/001340
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2004/0001340
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 473/2015
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 390/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eliseo
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO MONTES SESAR
Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA y Cecilia
Procurador/a / Prokuradorea: ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado/a/ Abokatua: JESUS JAVIER FERNANDEZ CASTAÑEDA
S E N T E N C I A Nº 602/2015
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de noviembre de dos mil quince.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC
2000 390/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia de D. Eliseo apelante -
demandado, representado por el Procurador Sr. RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y defendido por el Letrado
Sr. JOSE IGNACIO MONTES SESAR, contra D.ª Cecilia apelada - demandada, representada por la
Procuradora Sra. ELSA PACHECO GURPEGUI y defendida por el Letrado D. JESUS JAVIER FERNANDEZ

CASTAÑEDA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de mayo de 2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que desestimando íntegramentela demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bustamante Martín, en nombre y representación de D. Eliseo , contra Dª Cecilia , representada por la Procuradora Sra. Pacheco Gurpegui, declaro no haber lugar a modificar las medidas establecidas en el Convenio Regulador, aprobado en la Sentencia de divorcio, dictada por este Juzgado el 8 de julio de 2004 (Autos nº 120/04) , manteniendo todos los extremos contenidos en el Convenio Regulador aprobado en la referida Sentencia, y en particular el referente a la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común de los litigantes, Raúl y a cargo del actor, todo ello imponiendo a la parte actora las costas procesales devengadas en la presente litis.

Notifíquese esta Resolución a las partes, y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 473/15 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, que desestima la demanda de modificación de medidas que se adoptaron en sentencia de divorcio formulada por D. Pedro Francisco frente a Dª Cecilia , respecto a la pensión de alimentos del hijo Raúl con base en la disminución de ingresos, se alza el demandante que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que establezca la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hijo común en doscientos setenta (270) euros al mes, que es la suma que resulta de trasladar el porcentaje de la disminución de ingresos del demandante al importe de la pensión de alimentos a favor de la hijo.



SEGUNDO.- Del tenor de los arts 90 y 91 CC resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado 'de forma sustancial' las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado.

En este sentido, la sentencia de la A.P. de La Coruña de 18 Junio 2009 dice que, según la jurisprudencia, la alteración de circunstancias para su virtualidad al efecto de la modificación de medidas, '...ha de revestir una serie de requisitos... tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.', a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente.

En el caso no constan los ingresos que percibía el actor en el año 2004 cuando se estableció la pensión de alimentos a favor del hijo Raúl , actualmente mayor de edad, pero si consta que entonces trabajaba como autónomo y que a partir del año 2006 desarrolla su actividad laboral a través de la mercantil Electrónica de Consumo del Norte, SLU de la que es administrador y único trabajador. Y según el informe pericial emitido por el perito D Roberto , la facturación de la mercantil ha disminuido de manera considerable desde el año 2010, en un setenta por ciento aproximadamente, lo que ha obligado a la minoración del salario del Sr. Eliseo para enjuagar las perdidas de la mercantil, de manera que Sr. Eliseo que tenía un sueldo de 2.273,30 euros al mes en el año 2010 ganó 1.408,28 euros mensuales en el 2014, sin que conste la obtencion de ingresos por otros conceptos. La opinión del perito Sr. Roberto es acorde con los datos que se figuran en las declaraciones de renta del Sr. Eliseo de los años 2011, 2012, 2013 y 2014 y con la cuenta de pérdidas y ganancias de la mercantil de los mismos periodos y no está en contradicción con prueba de signo contrario que ni siquiera se ha intentado.

Con tales datos y teniendo en cuenta que el demandante abona una pensión de alimentos a otro hijo menor fruto de una relación posterior cuya modificación (minoración) ha instado en otro procedimiento, se considera procedente fijar la pensión de alimentos a favor del hijo Raúl en la trescientos (300) euros mensuales, que se incrementaran anualmente conforme al IPC, con obligación del actor de hacer frente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos extraordinarios previa conformidad del Sr. Eliseo , salvo caso de urgencia.



TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia ( arts. 398 LEC )

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación, En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Bustamante Martín en representación de D. Eliseo contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 dictada por la Sra Juez del Upad de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, en el incidente de Modificación de Medidas definitivas nº 390/14 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su lugar estimamos en parte la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador D. Rafael Bustamante Martín en la representación antes dicha y fijamos en trescientos (300) euros mensuales, que se incrementaran anualmente conforme al IPC, con obligación del actor de hacer frente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos extraordinarios, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a D. Eliseo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0473 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.