Sentencia CIVIL Nº 602/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 11/2015 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 11/2015-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000
MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 774/2013
S E N T E N C I A Nº602/2016
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 774/2013 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION000 , a instancia de D. Marino , representado por el procurador D. ALEX MARTINEZ
BATLLE y dirigido por la letrada DOÑA GLORIA SOLSONA MARTI, contra DOÑA Jacinta -IMPUGNANTE-,
representada por el procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA y dirigido por la letrada DOÑA MARIBEL
SERRA CASANOVAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de junio de 2014, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Respecto a la demanda de modificación de medidas dictadas en divorcio entre D. Marino y Dña. Jacinta debo declarar y declaro : 1. que en relación a la pensión compensatoria que D. Marino debe abonar a a Dña. Jacinta , ésta pase a ser de 300 euros mensuales durante 3 años, que abonara los 5 primeros días del mes, actualizable conforme al IPC anual .

2. en relación a la pretensión que Dña. Jacinta pase a abonar una pensión mensual de de 425 euros al mes por su hija Adolfina y 325 euros al mes por su hija Francisca se desestima tal pretensión , continuando con el abono de la pensión establecida en primera instancia de 240 euros al mes , 120 euros por hija .

Sin imposición de costas en el presente procedimiento a ninguna de las partes intervinientes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron tres hijas, Vanesa , Adolfina y Francisca , en fechas NUM000 -1989, NUM001 -1995 y NUM002 - 1998 respectivamente.

Están divorciados en virtud de sentencia de fecha 2 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio contencioso nº 769/2011, aclarada por auto de 12 de abril de 2012, en la que se atribuyó la guarda y custodia de las dos hijas entonces menores de edad, Adolfina y Francisca , al padre sin perjuicio de la patria potestad conjunta y del régimen de estancias de las menores con la madre de un día inter semanal que, en caso de desacuerdo, serían los jueves, desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas, así como los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas; las vacaciones escolares se distribuyeron por mitad eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares; como pensión alimenticia a cargo de la madre se estableció la de 240 € mensuales (120 por cada hija menor de edad), revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC y los gastos extraordinarios se fijaron al 50%; asimismo la sentencia desestimó la petición de la esposa en sede reconvencional de que se fijase a su favor una pensión compensatoria de 900 € al mes.

La posterior sentencia de 18 de septiembre de 2013 dictada en sede de apelación por esta sección 12ª en el rollo número 900/2012 , estimó el recurso de la esposa y estableció una pensión compensatoria de 900 € mensuales por un plazo de tres años.

El 17 de octubre de 2013 el Sr. Marino interpuso demanda de modificación de los efectos del divorcio en el sentido de solicitar un aumento de la pensión alimenticia a 750 € mensuales (425 por Adolfina y 325 por Francisca ) y de solicitar la extinción de la obligación de abonar pensión compensatoria, todo ello en base al empeoramiento de su situación económica.

La sentencia recaída, de fecha 6 de junio de 2014 , cuya apelación aquí nos ocupa, reconoce el empeoramiento económico del padre pero también lo aprecia en la madre, por lo que desestima el aumento de la pensión alimenticia y estima parcialmente la cuestión de la compensatoria al reducirla a 300 € durante el mismo plazo de tres años establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de 18 de septiembre de 2013 .

Apela al progenitor insistiendo en sus dos pretensiones e impugna la sentencia la Sra. Jacinta solicitando el mantenimiento de los 900 € de pensión compensatoria.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en estos casos de modificación, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

Específicamente para la prestación compensatoria el artículo 233-18 del CCC indica que la misma sólo se puede modificar para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga y, por lo que se refiere a su extinción, una de las causas para la misma, recogida en el art.

233-19.1.a) del mismo texto es la mejora de la situación económica del acreedor si esta mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si este empeoramiento justifica la extinción del derecho.

La carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.



TERCERO.- En base al criterio legal recogido debe analizarse si se ha producido o no la alteración sustancial de circunstancias que alega la parte demandante y apelante, comparando la situación de la que se partió en las sentencias de divorcio con la puesta de manifiesto en el proceso de modificación.

Así, en aquellas resoluciones, aunque no se cuantificaron los gastos de las hijas, se tuvieron en cuenta unos ingresos del progenitor por razón de su trabajo de 5220 mensuales (4474,89 € al mes por 14 pagas) y de la madre de 2100 (1800 € al mes por 14 pagas); también que el uso de la vivienda conyugal, propiedad de la madre del esposo y donde habían vivido durante 19 años sin pagar renta alguna, se había adjudicado al padre, valorándose como significativo que hubiera suscrito un contrato de arrendamiento con su propia madre el 1 de septiembre de 2011, coincidiendo con la ruptura matrimonial, con una renta de 700 € mensuales, que no fue tenido en cuenta; se recogió que la progenitora pagaba una renta de 850 € mensuales por el alquiler de la vivienda a la que se había trasladado y se hizo constar que eran copropietarios de un apartamento en DIRECCION001 ( DIRECCION002 ) cuya hipoteca de 1500 € mensuales tenían que afrontar entre los dos.

En suma se partió de una comparación de disponible, tras deducir los gastos indicados, de 4470 € el padre frente a los 500 € de la madre, razón por la que se impuso una pensión alimenticia de 120 € por hija, en total 240 € mensuales y una pensión compensatoria de 900 € durante tres años.

En el proceso de modificación se ha constatado que el actor, que ya al tiempo del divorcio estaba afectado por un cáncer de pulmón con metástasis, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta en fecha 4 de diciembre de 2012 con efectos desde enero de 2013, percibiendo desde dicho mes una pensión de 1234,69 € por 14 pagas, que en 2014 pasó a ser de 1237,78 € por 14 pagas, es decir un total de 1444 € mensuales (folio 196) y sigue viviendo con sus dos hijas en la que fue vivienda conyugal que, ya hemos dicho, pertenece a su madre a quien afirma seguir pagando una renta de 700 € al mes, extremo que no se tendrá en cuenta por las mismas razones que en el momento del divorcio. En cuanto a la demandada seguía con su trabajo de profesora en el colegio donde estudiaban sus hijas ganando según se desprende de sus declaraciones de renta de 2012 y 2013 un promedio de 2129 y 2236 € mensuales respectivamente y de 2014 solo presenta las dos nóminas de enero (folios 81 y 82) que suman 1804 €, que por trece pagas suponen 1954 € mensuales; en cuanto a su vivienda explica al ser interrogada en la vista oral que al tiempo del divorcio podía pagar 850 € de alquiler porque su madre le ayudaba con 450 € mensuales pero que en aquel momento (junio de 2014) estaba pagando un alquiler de 600 € al mes. Se ha constatado también que ninguno de los dos está abonando la cuota hipotecaria de la vivienda de DIRECCION001 desde abril de 2013 (folio 100), ignorándose si se ha producido una ejecución hipotecaria, pero en cualquier caso no es un gasto que estén afrontando en la actualidad, por lo que no se computará.

De lo expuesto se desprende que la demandada no ha sufrido en absoluto un empeoramiento en su situación económica respecto de los 2100 valorados en el momento del divorcio con un alquiler de 850, sino incluso un ligero aumento al percibir 1954 € y pagar un alquiler de 600; además la cuestión de recibir una o dos pagas extraordinarias puede ser coyuntural como es conocido ha ocurrido en los últimos años. En cambio sí es sustancial y permanente el deterioro económico del actor que de 5220 € mensuales pasó a ingresar solo 1444 € al mes por razón de su incapacidad laboral. En definitiva, concurre un claro supuesto de extinción de la prestación compensatoria conforme a los preceptos más arriba citados y debe estimarse el recurso de apelación en este punto, así como, lógicamente, desestimar la impugnación que pretendía el mantenimiento de una pensión de 900 € mensuales. Esta extinción tendrá efectos desde la presente sentencia conforme al criterio del Tribunal Supremo sobre no retroactividad de efectos en los casos de modificación de pensiones, por todas sentencia de 26 de marzo de 2014 dictada en el recurso 162/2014 y las que en ella se citan.

Respecto a la pensión alimenticia para las dos hijas todavía dependientes de sus padres deberá estarse a los criterios de proporcionalidad recogidos en el art. 237-9.1 del Código Civil catalán (que dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos') y en el art. 237-7.1, párrafo primero del mismo texto legal (que señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades').

En este caso, frente a los 1444 € mensuales del padre (al que por las razones más arriba dichas no descontamos el arrendamiento que dice pagar a su madre, conforme a la prueba de presunción judicial del artículo 386.1 de la LEC ), la madre dispone de 1354 € al mes (una vez deducido su alquiler), cantidades casi exactas. Las dos hijas tienen ahora 20 y 17 años y están estudiando. En el curso 2014-2015 Adolfina , tras haber aprobado el bachillerato cuyo coste mensual había sido de 296,90 € cada mes lectivo, tenía intención de comenzar un Grado Superior en Artes Plásticas y Diseño cuya matrícula ascendía a 360 € y el pago de los 15 créditos del primer año 975 €; y Francisca estudiaba en la Escola DIRECCION003 con un coste de unos 127 € cada mes escolar. A ello hay que añadir todos los gastos normales de alimentación, vestido, calzado, transportes, farmacia, higiene, ocio, etcétera de dos jóvenes de su edad. Con estos datos se considera proporcionado a las circunstancias del caso establecer una pensión de alimentos a cargo de la madre de 225 € para cada una de ellas, en total 450 € mensuales ya que los 120 que venía abonando hasta ahora son los que se establecen prácticamente como mínimo vital por esta sala cuando el progenitor obligado tiene unos ingresos mínimos, lo que no es el caso.

Procede por último efectuar una referencia a la alegación de la demandada, en su escrito de oposición a la apelación, sobre que el cambio de situación económica planteado por el actor en octubre de 2013 se refiere a enero de 2013 y por tanto ya existía cuando se dictó la sentencia de apelación de 18 de septiembre de 2013 , por lo que no constituye una circunstancia nueva; efectivamente el demandante no hizo valer estos datos en el rollo de apelación del divorcio formulando un incidente de hechos nuevos pero ello no quiere decir que no pudiera plantearlo posteriormente mientras dichas circunstancias continuaran dándose; en cualquier caso, esa falta de alegación anterior ha ido, evidentemente, en beneficio de la propia demandada.



CUARTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación no procede efectuar una especial condena en costas, conforme al art. 398.2 de la LEC . Y habiéndose desestimado la impugnación al recurso de apelación efectuada por la parte demandada procede imponerle, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, las costas de este trámite.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Marino contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en su proceso de Modificación de medidas nº 774/2013, en el sentido de: 1.- aumentar la pensión alimenticia que la madre debe ingresar al padre para sus hijas Adolfina y Francisca en virtud de la sentencia de divorcio de fecha 2 de abril de 2012 a la cifra de 450 € mensuales (225 para cada una), con efectos desde la presente sentencia y con las revisiones anuales procedentes conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

2.- dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida por sentencia de esta misma Sección de 18 de septiembre de 2013 y reducida a 300 € por la sentencia de instancia de 6 de junio de 2014 , con efectos desde la fecha de la presente resolución.

No se efectúa condena en las costas de la alzada en cuanto al recurso de apelación.

Se desestima la impugnación del recurso de apelación efectuada por la Sra. Jacinta , imponiéndole las costas generadas por este trámite a la parte contraria.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.