Sentencia CIVIL Nº 602/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 948/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0144293
Recurso de Apelación 948/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 928/2014
APELANTE: D. Alexis
PROCURADORA: Dña. ELENA RUEDA SANZ
APELADA: Dña. Ariadna
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________
En Madrid, a 11 de julio de 2017.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 928/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Alexis , representado por la Procuradora doña Elena Rueda Sanz.
De la otra, como apelada, doña Ariadna , quien no se ha personado en esta alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don José Constantino Calvo-Villamayan Ruíz, en nombre y representación de Doña Ariadna , contra Don Alexis , debo adoptar y adopto las siguientes medidas paterno- filiales: 1.- La atribución a ambos progenitores de la titularidad conjunta y el ejercicio compartido de la patria potestad, que deberán desempeñar de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo.

2.- La atribución a Doña Ariadna de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas entre el progenitor no custodio y los dos hijos menores de edad: El progenitor no custodio podrá estar con sus hijos los fines de semana alternos desde las diecisiete horas del viernes hasta las veinte horas del domingo.

El progenitor no custodio podrá permanecer con sus hijos un día a la semana, según fijen de común acuerdo los progenitores. En caso de discrepancia, será los martes desde las dieciséis y treinta horas o, en su caso, desde la salida de sus actividades escolares, hasta las veinte y treinta horas.

Las vacaciones escolares se distribuirán de la siguiente forma: Semana Santa: en caso de no llegar a un acuerdo los progenitores, la madre disfrutará este período vacacional completo los años pares y el padre los años impares.

Navidad: se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, estableciéndose dos períodos: del veintitrés al treinta de diciembre y del treinta y uno de diciembre al siete de enero. A falta de acuerdo entre ambos progenitores, la elección del período corresponderá a la madre en años pares y al padre en años impares.

El progenitor no custodio recogerá a los menores a las once horas del día de comienzo del período en el domicilio familiar y los entregará a las veinte horas del día de finalización del período en el domicilio familiar.

Verano: corresponderá la mitad a cada progenitor, estableciéndose dos períodos: el primer período vacacional del veinticuatro de junio al treinta y uno de julio y el segundo período vacacional del uno de agosto hasta el siete de septiembre. A falta de acuerdo, la madre elegirá el período en años pares y el padre los años impares.

El fin de semana siguiente a la finalización de las vacaciones corresponderá al progenitor que no haya disfrutado de los hijos en el último período vacacional.

Día del Padre: los menores lo pasarán con su padre si es festivo escolar o ese día le corresponde su guarda y, en caso contrario, el padre podrá disfrutar del menor desde la salida del colegio hasta las veinte horas.

Día de la Madre: los menores lo pasarán con su progenitora.

Cumpleaños de los menores: podrán disfrutar con el progenitor al que no corresponda la guarda durante tres horas seguidas a partir de la salida del colegio.

Enfermedad de los menores: ambos progenitores permitirán al otro visitar a los menores en el domicilio en las ocasiones que este se encuentre enfermo.

Celebraciones familiares: ambos progenitores deberán comprometerse a facilitar que los menores puedan estar presentes en las celebraciones familiares de cada uno de ellos, comunicándolo con una antelación de un mes al progenitor al que le corresponda disfrutar de ese concreto día.

El progenitor no custodio deberá realizar las entregas y recogidas de los hijos menores en el domicilio materno, excepto cuando corresponda realizar la recogida a la salida del colegio. Se llevarán a cabo con la mayor normalidad posible y podrán comunicarse con ellos en los días en que no ejerzan la guarda, quedando obligado el otro progenitor a fomentar este contacto.

Además, ambos progenitores deberán informarse mutuamente de la conducta, evolución y rendimiento escolar de los hijos menores, así como comunicar al otro cualquier dolencia o enfermedad grave que sufran aquellos y a entregarle copia de cuanta documentación escrita sobre ello obre en su poder.

4.- Los dos hijos menores y la demandante continuarán residiendo en la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Madrid.

Don Alexis deberá satisfacer una pensión de alimentos de cien euros ( 100€) mensuales por cada hijo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. La pensión se actualizará anualmente conforme al IPC a fecha de uno de enero. Los gastos extraordinarios se satisfarán al cincuenta por ciento ( 50%) por ambos progenitores.

No procede realizar expreso pronunciamiento en costas.

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo. Doy fe.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Alexis , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Ariadna el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Ariadna interpuso demanda de medidas paterno filiales contra D. Alexis en la que manifestaba haber mantenido una relación de pareja con el demandado, fruto de la cual habían tenido dos hijos, Héctor y Ignacio , nacidos el NUM002 de 2003 y el NUM003 de 2010, respectivamente. Solicitaba como medidas a adoptar que se le atribuyese la guarda y custodia de los dos hijos menores, así como el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, estableciéndose como pensión alimenticia la suma de 250 € mensuales por cada uno de los dos hijos, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

D. Alexis contestó a demanda interpuesta manifestando la conformidad con que se atribuyese a la madre la guarda y custodia, con el correspondiente régimen de visitas, en régimen de patria potestad compartida, sin que procediera que se estableciese pensión alimenticia de forma temporal, en tanto en cuanto permaneciese en situación de desempleo y dispusiera de ingresos para hacer frente a la misma.

El día 7 de marzo de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera de Instancia número 27 de Madrid, en la que se acordó estimar la demanda interpuesta, fijando como medidas definitivas la guarda y custodia materna, en régimen de patria potestad compartida, con el correspondiente régimen de visitas, y con la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos la suma de 100 € mensuales por cada uno de los dos hijos, atribuyendo a la madre y los hijos el uso del domicilio familiar.



SEGUNDO.- Contra la sentencia dictada interpuso D. Alexis recurso de apelación en el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia. Entendía que la sentencia incurría en error al establecer la obligación de contribuir a la manutención de sus hijos, vulnerando el principio de proporcionalidad al disponer la madre de ingresos, mientras que él acudía todas las mañanas a cuidar de sus hijos para que ella pudiera seguir trabajando, pero sin que tuviera ingresos que le permitiesen abonar la pensión alimenticia fijada en la sentencia. Calificaba su situación económica como crítica, por lo que colaboraba en aquéllo que le era posible, el cuidado de los hijos mientras su madre estaba trabajando. Se negaba la opacidad en cuanto a su situación económica, que describía la sentencia, pues lo cierto es que no había podido acceder al mercado laboral y que estaba encontrando graves dificultades para ello, estando ese momento pendiente de poder acceder a un empleo.

Dª Ariadna se opuso al recurso de apelación interpuesto entendiendo acreditado que el recurrente tiene una economía muy opaca al convivir con su pareja actual, siendo evidente que ha dispuesto de ingresos para poder afrontar la convivencia con esa nueva pareja y, en todo caso, la pensión de 100 € por cada uno de los dos hijos es lo mínimo exigible para contribuir a sus alimentos, sin que quepa que se le exonere del pago la pensión, tal y como él había solicitado, por lo que se instó la confirmación de la sentencia dictada, al igual que el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de abril de 2016.



TERCERO.- La sentencia dictada ha sido recurrida únicamente en el extremo relativo al importe de la pensión alimenticia. La demandante había solicitado que se estableciese una pensión de 250 € mensuales por cada uno de los dos hijos, acordándose en la sentencia fijar una pensión de 100 € por cada hijo, al entender que el demandado tenía dificultades económicas, al tiempo que consideraba que existía una cierta opacidad respecto de su situación económica real.

Las pruebas practicadas han podido acreditar que la parte demandante percibe unos ingresos de 1072 € en doce pagas anuales, según sus propias manifestaciones en el interrogatorio de parte durante la vista.

Por otro lado, no consta que el demandado esté trabajando en la actualidad, ni los ingresos que pueda estar obteniendo, argumentando la sentencia recurrida que las manifestaciones del demandado en relación a su situación económica junto con su actual pareja y el hijo de ésta son poco transparentes, al manifestar que su pareja recibía unos 1000 € mensuales y que con esa suma afrontaban los gastos de toda la unidad familiar, siendo sólo el alquiler de 700 € al mes.

En consecuencia, entendía la sentencia que los gastos de cada hijo menor podían ascender a unos 268 € mensuales, por lo que, a la vista del régimen de guarda y custodia establecido, de los ingresos acreditados por parte de la demandante y de la falta de transparencia de los ingresos del demandado, se acordó fijar la pensión alimenticia en la suma de 100 € mensuales por hijo.

No existe duda en cuanto a los ingresos de los que dispone la demandante, como tampoco se cuestionó por ella que el progenitor paterno se estuviese haciendo cargo de los hijos de forma diaria cuando ella acude a trabajar. Lo que desconocemos es el alcance de los ingresos económicos que él obtiene, pues, al margen de las horas que permanece con sus hijos hasta llevarles al colegio, parece evidente que con los ingresos de su actual pareja es imposible que afronten los gastos de la unidad familiar cuando solo el alquiler representa casi el 75% del volumen total de ingresos por él manifestados.

En base a ello, la sentencia afirmaba con acierto que existía cierta opacidad sobre cuáles eran los ingresos reales del demandado, por lo que se estableció una suma mínima, que sólo permitiría cubrir los gastos de alimentación de cada hijo, teniendo que afrontar la demandante casi las dos terceras partes de los gastos totales que cada hijo representa.

En consecuencia, a falta de pruebas objetivas que puedan acreditar el volumen exacto de los ingresos del apelante, se comparten los argumentos de la juez ' a quo ', confirmándose la sentencia dictada por entender que es respetuosa con la obligación paterna de contribuir a los gastos de mantenimiento de los dos hijos menores, haciendo soportar a la madre la mayor carga económica y personal en el cuidado y educación de esos hijos, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Rueda Sanz, en nombre y representación de D. Alexis , contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid , en autos nº 928/2014, en los que fueron partes el apelante y Dª Ariadna , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0948 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe