Sentencia CIVIL Nº 602/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 882/2015 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 70/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 882/2015.
SENTENCIA Nº 602/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 70/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de DON Edmundo , representado en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Doña Eva Bueno Díaz y defendido por el Letrado Don Claudio Buenestado García, frente a DOÑA
Mariana , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen María Chaparro
Roji, y defendida por el Letrado Don Emilio Morales Blanco; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y
la impugnación formulada por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 , en los Autos de Modificación de Medidas N.º 70/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por D. Edmundo , representado por la Procuradora Dña. Eva Bueno Díaz frente a Dña. Mariana , representada por la Procuradora Dña. Carmen María Chaparro Roji, , debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 16 de octubre de 2006, posteriormente modificada, tan solo en cuanto al régimen de visitas, por la Sentencia de Modificación de Medidas, dictada por este Juzgado, en fecha 19 de octubre de 2009; en el solo exteremo de la cuantía de la pensión de alimentos, la cual se fija en 1000 euros mensuales, 500 euros mensuales para cada menor, sin que haya lugar a fijar efecto alguno retroactivo; y decretando la vigencia de todos los demás medidas que venían acordadas.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de junio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación el demandante frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas en la que el progenitor no custodio interesaba el establecimiento de un régimen de custodia compartida con la consiguiente extinción de la pensión de alimentos para los hijos, y el abono al 50% de gastos extraordinarios, hipoteca, y seguros del hogar del que fuera el domicilio conyugal cuyo uso le fue otorgado a la demandada o, subsidiariamente, una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores que fue fijada en la Sentencia de divorcio de fecha 16 de octubre de 2006 , que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, en la cantidad de 1.500 euros mensuales, por otra más acorde a las nuevas circunstancias del obligado, y que acuerda acceder sólo a la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 500 euros mensuales. El recurso de apelación se limita a la impugnación de la estimación parcial de la pretensión de reducción de la pensión alimenticia a favor de los hijos menores y desestimación de la pretensión de abono de la hipoteca que grava la vivienda familiar atribuida a la demandada, por mitad entre ambas partes, alegando error en la apreciación de la prueba como único motivo de recurso, por considerar que ha quedado acreditado que desde el momento en que firman el convenio regulador con fecha 16 de octubre de 2006 hasta la fecha de interposición de la demanda, la situación personal y patrimonial del apelante ha sufrido un cambio considerable, ya que, como se recoge en la sentencia, percibe unos ingresos mensuales de 1200 €, de los cuales debe abonar a los hijos menores del matrimonio la pensión de alimentos, además de la totalidad del hipoteca que grava la vivienda familiar y que asciende a casi 1000 €, suponiendo un desplazamiento de su patrimonio de una cantidad superior a los ingresos percibidos mensualmente, discrepando de la argumentación de la sentencia apelada en la que se dice que a pesar de reconocerse el cambio en las circunstancias económicas, el actor no se ha desprendido del importante patrimonio que se tuvo en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimentos, además de la del resto de abonos a su cargo, cuando es lo cierto, que el recurrente sí ha sufrido un empeoramiento en su situación económica, y el mismo debe quedar traducido igualmente en un empeoramiento de los 'lujos' a los que su familia estaba acostumbrada, y aún cuando se aluda al patrimonio del mismo, debe tenerse en cuenta que dicho patrimonio no procede de la sociedad de gananciales sino del trabajo de los padres del apelante, y el mismo debe verse obligado a abonar el 100% de la hipoteca a pesar de que las circunstancias que originaron este compromiso voluntario han cambiado, discrepando del fundamento de la sentencia en el que se dice que imponer a la apelada la obligación de abono del 50% de la hipoteca de la vivienda familiar significaría privar a los menores del derecho de techo que le deben procurar los progenitores, porque ello en definitiva supone una forma encubierta de abonar mensualmente a la demandada una pensión compensatoria, y lo único que se ha conseguido durante este tiempo, es que la misma sea mantenida únicamente con el trabajo del que fuera el esposo, ya que desde el año 2006, la señora Mariana no ha tenido interés alguno en hacer frente a las obligaciones que en su día contrajo como deudor hipotecario, independientemente de lo recogido en el convenio regulador. Considera el apelante que resulta injusto y desproporcionado que por un matrimonio que únicamente se ha prolongado tres años, se permita la esposa disfrutar del el dinero del que fuera su esposo casi el doble del tiempo de lo que ha durado el matrimonio, y sin viso alguno de que esto vaya a cambiar, resultando muy difícil que el recurrente pueda hacer disposición de algunos bienes de su propiedad, dada la coyuntura económica actual, y ello además sería perjudicial para los propios menores, como hijos y herederos del actor, que se ve ayudado por la generosidad de su padre y de la nueva pareja. Asimismo se aduce que es lógico que los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar sean abonados al 50% por cada uno de los progenitores, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 , que así lo establece ya que considerar que el marido tiene que pagar la deuda hipotecaria de manera proporcional a los ingresos, provocaría un enriquecimiento sin causa de la esposa.

La demandada impugna la sentencia en lo relativo a la disminución de la cuantía de la pensión alimentos a la cantidad de 1000 € mensuales, alegando que en el anterior procedimiento de divorcio ni siquiera tuvo letrado sino que fue el letrado del actor quien tramitó el procedimiento a nombre de ambos, siendo el Sr.

Edmundo quien fijó la cuantía de la pensión de alimentos y el abono del pago de todos los gastos incluido el de la hipoteca al 100%, y si el mismo ha contraído nuevas obligaciones con la familia que ha creado con posterioridad, debería haber valorado las cargas y obligaciones que ya tenía asumidas antes de contraer nuevas cargas, máxime cuando su actual familia disfruta de un alto nivel de vida que permite a los nuevos hijos vivir en un chalet y acudir a un colegio privado, y por el contrario, pretende a toda costa perjudicar a los hijos del anterior matrimonio, sin que exista prueba que acredite que realmente su situación económica ha cambiado, ya que esos signos externos denotan que no es cierto ese cambio, y es más, en la comparecencia en reclamación de gastos extraordinarios, su defensa, para muestra gráfica de su precaria situación económica, dijo que su cliente se había visto obligado a vender un barco de recreo, más concretamente un velero, ignorando la impugnante que tuviera dicho barco, habiendo tenido conocimiento que recientemente adquirió un móvil de nueva generación valorado en 700 euros, y cuando los hijos están con el padre, comen de forma habitual en restaurantes, los lleva en invierno a esquiar, viaja en los períodos de vacaciones escolares, les hace regalos, y actualmente está reformando la vivienda de la que es propietario en Cabo de Gata en Almería para pasar las vacaciones, y las pruebas propuestas y practicadas, a excepción del despido de la empresa donde trabajaba, no han acreditado que su situación económica sea distinta que la que tenía cuando se divorciaron, por lo que interesa que se mantenga la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la cantidad de 1500 €.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- En el presente caso, se recurre la sentencia de instancia por el demandante por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del mismo, y se impugna por la demandada por estimar que no ha habido cambio que justifique la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende que se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 370 euros mensuales y que se acuerde el abono de la hipoteca por ambas partes al 50%, basándose no sólo en los mayores gastos que le suponen el haber creado una nueva familia, y las cargas que viene asumiendo respecto del pago en solitario de la hipoteca, IBI y demás seguros de hogar, sino en su importante disminución de ingresos, dada su actual situación de paro y el aumento de los ingresos de la hoy demandada, y en la Sentencia recurrida, basándose en la prueba practicada, se estima sólo parcialmente dicha pretensión, argumentando que, habiendo quedado acreditado un sustancial empeoramiento en la fortuna del obligado al pago de la pensión de alimentos, que si bien sigue manteniendo el importante patrimonio que se tuvo en cuenta en el momento de fijar la anterior cuantía, es lo cierto que ha visto disminuir sus ingresos, debido al despido disciplinario padecido, obteniendo en la actualidad tan solo 1.200 euros mensuales de desempleo, por lo que se estima necesario rebajar la cuantía de la pensión de alimentos fijándola en 1000 euros mensuales, 500 euros mensuales para cada menor, sin que haya lugar a fijar efecto alguno retroactivo, al tratarse de alimentos consumidos; teniendo en cuenta para acordar dicha cuantía, las necesidades de los hijos, que en modo alguno han variado, y el hecho de que la demandada presenta en la actualidad una peor situación económica, dado que se encuentra, asimismo, en situación de desempleo. En la sentencia apelada se acuerda dejar vigente la cláusula relativa al pago al 50%, por ambos progenitores de los gastos extraordinarios que pudieran generar los menores, así como, las demás medidas acordadas por las propias partes, referidas al pago en solitario, por el actor, de la hipoteca, IBI y seguros del hogar referidos al que fuera domicilio conyugal, pues de otra manera, y dados los escasos recursos de la madre guardadora, se privaría a los menores del necesario techo que le deben procurar los progenitores.

Estos pronunciamientos han de ser mantenido en la alzada, no compartiendo la argumentación del recurrente, que pretende que sean sólo computados para fijar la cuantía de la pensión de alimentos, los ingresos por la prestación efectiva de trabajo, y que se excluya para su determinación el importante patrimonio que el mismo posee, que no es negado en el recurso, y que sin duda fue tenido en cuenta para fijar la pensión de alimentos de común acuerdo por ambas partes y la asunción por el hoy apelante del pago íntegro de la hipoteca. Por otra parte, debemos tener en cuenta que la situación de desempleo viene provocada por un despido disciplinario del recurrente, sin derecho a indemnización, que consta impugnado, si bien la demanda de despido es incluso posterior a la demanda de modificación de medidas, habiendo sido dictada sentencia desestimatoria de la demanda por la jurisdicción social, estando basado el despido en el percibo de comisiones de clientes. Nos encontramos con un progenitor con cualificación profesional, experiencia y formación, que reconoce haber estado dado de alta como autónomo y facturado a través de una mercantil de la que era socio único y administrador, y consta su participación en sociedades mercantiles, además de no negarse que es titular del 96% del capital social de una mercantil cuya actividad se concreta en una clínica veterinaria, aún cuando dice que se han reinvertido los beneficios, además de que el apelante reconoce ser veterinario titulado.

Asimismo, es cierto que tiene nuevas cargas familiares, pero no se acreditaba la situación económica de la nueva pareja conforme exige la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la Sentencia de 13 de abril de 2013 . Por todo ello, consideramos que efectivamente ha habido una reducción de ingresos por virtud del despido disciplinario, pero que se trata de una persona plenamente capacitada para trabajar, y además tiene un importante patrimonio, que insistimos, debió ser valorado, sin que proceda reducir aún más la cuantía de la pensión de alimentos, y menos a la exigua cantidad que ofrece, de 185 € para cada hijo, muy próxima al mínimo vital que suele establecerse para personas con una situación económica precaria, que no estimamos sea el caso del recurrente. Por los mismos motivos, acreditada la disminución de ingresos, tampoco estimamos procedente acceder a la impugnación de la sentencia formulada por la demandada, estimando correcta la decisión adoptada en la instancia.

En cuanto a los gastos de la hipoteca que pretende el apelante sean abonados al 50%, teniendo en cuenta que fue una decisión adoptada de mutuo acuerdo, la situación precaria de la progenitora custodia, y que resulta proporcional la reducción de la cuantía acordada en la instancia, no estimamos procedente modificar el pronunciamiento asumido voluntariamente por el actor en el convenio regulador del divorcio, y aún cuando el Tribunal Supremo ( SSTS 28 de marzo de 2011 y 25 de septiembre de 2014 ) efectivamente señala que ha de abonarse el préstamo conforme al título, nada obsta a que pueda acordarse entre las partes el abono por sólo uno de los titulares, como aconteció en este caso, y sin perjuicio de la vinculación con la entidad financiera que tengan ambos prestatarios. Compartimos con la sentencia apelada el pronunciamiento que declara que contribuye al derecho de habitación de los hijos, y no compartimos que se trate de una pensión compensatoria encubierta, y en cualquier caso aun cuando lo fuera, fue asumida voluntariamente por el apelante en el convenio regulador.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia han de ser desestimados.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante y a la impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Edmundo , y la impugnación formulada por la representación procesal de DOÑA Mariana , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, de fecha 27 de marzo de 2015 , en los autos de Modificación de Medidas número 70/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante y a la parte impugnante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/