Sentencia CIVIL Nº 602/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 328/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00602/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2008 1002437
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000040 /2017
Recurrente: Franco
Procurador: JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ
Abogado: EVA VERA ANDRES
Recurrido: Felisa
Procurador: BEGOÑA URIARTE GONZALEZ
Abogado: ALBERTO VERON IZQUIERDO
SENTENCIA NÚMERO: 602/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ
En Zaragoza, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS Nº. 40/17, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSODE APELACIÓN núm. 328/17 , siendo apelante D.

Franco , representado por el Procurador Sr. Guerrero Fernández doña y asistido por la Letrada Sra. Vera, y
apeladaDª Felisa , representada por la Procuradora Sra. Uriarte y asistido por el Letrado Sr. Verón Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de marzo de 2017 recayó en el presente procedimiento sentencia que , literalmente copiada, dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D Franco contra Dª Felisa y en consecuencia mantener las medida dispuesta en la sentencia de divorcio de 31 de mayo de 2010 en cuanto al uso y atribución de las viviendas propiedad de las partes entre ellas el domicilio familiar.'.



SEGUNDO.- La representación procesal del actor presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, que en tiempo y forma, se opusieron al mismo, acordándose remitir las actuaciones a esta Sección y emplazar a las partes por termino de diez días a fin de que compareciesen ante este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Segunda, y comparecidas las partes, se incoó el correspondiente Rollo de Apelación, designándose Magistrado Ponente, y, no aportados nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 5 de septiembre de 2017 .



CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilma. Sra. Magistrada Dª IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia dictada, suplicando el cese en el uso atribuido en Sentencia de divorcio sobre las viviendas sitas en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza y C/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM001 NUM003 , esc. NUM004 de Zaragoza, al término de un mes desde que se dicte la Sentencia y en todo caso el día 31 de octubre de 2017, y con imposición de costas, y de forma subsidiaria la revocación de la imposición de costas en primera instancia.

Alega como motivos del recurso, infracción del artículo 81.3 del CDFA, dado que el uso de la vivienda tiene que tener una limitación temporal y ya han transcurrido más de 7 años desde que se le concedió, manteniéndose a la fecha actual. La limitación del uso a la liquidación del patrimonio tiene carácter indeterminado y por tanto no puede tener acogida. Alega igualmente el delicado estado de salud del apelante, y la inexistencia de pensión compensatoria a favor de la parte demandada, teniendo patrimonio suficiente para declarar la inexistencia del interés más necesitado de protección a favor de la demandada. Por otro lado, ha venido realizando desde que se obtuvo el divorcio, los trámites judiciales y extrajudiciales necesarios para la proceder a la liquidación del patrimonio en común, siendo obstaculizados por la demandada alegando un derecho de uso en la adjudicación o venta del inmueble lo que impide la liquidación a todos los efectos y por ende el cese del uso. Termina, manifestando la existencia de una modificación sustancial de medidas, que legitiman su petición de cese.



SEGUNDO.- La parte demandada, se opone al recurso de apelación, haciendo suyos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, considerando en definitiva que no ha existido un cambio sustancial para proceder al cese del uso. Igualmente se opone a la petición subsidiaria de la parte apelante de revocación en las costas causadas en primera instancia.



TERCERO. - Mediante Sentencia divorcio de fecha 31.05.2010 , se estableció la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 a la Sra. Felisa , con carácter temporal y hasta que se procediese a la liquidación del patrimonio que ambas partes tenían en común. Atribuyéndose igualmente el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 NUM001 , NUM001 NUM003 a la parte actora, de igual forma temporal hasta la que se hubiese procedido a la liquidación. Los cónyuges tenían en el momento del divorcio otorgados capitulaciones matrimoniales habiendo pactado la separación de bienes pero manteniendo el régimen de pro indiviso de alguno de sus bienes. Consta en autos las propuestas de la parte actora a la Sra. Felisa para proceder a la división del patrimonio, (folios 101, 106, 107 y ss, sin que conste respuesta alguna a los mismos.

Igualmente se instó por el Sr. Franco , Juicio Ordinario 944/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Zaragoza, sobre extinción de pro indiviso, en el que recayó Sentencia en Primera Instancia, recurrida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 13.03.2017 en la que estimando la demanda, se acordaba la venta de los inmuebles sitos en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y C/ DIRECCION001 nº NUM001 , imponiendo las costas a la parte demandada. En sus fundamentos de derecho consta que la demandada, se había opuesto al ejercicio de la extinción del condominio al tener atribuido el uso del piso de la C/ DIRECCION000 , alegando que el cese del uso únicamente se produciría cuando se procediese a la liquidación del patrimonio.

Consta igualmente la petición de valoración y reconocimiento de la situación de dependencia del Sr.

Franco . Así como la necesidad de proceder a la reforma del inmueble sito en la C/ DIRECCION001 , cuyas derramas extraordinarias fueron reclamadas por el actor sin encontrar ninguna respuesta por la Sra. Felisa .



CUARTO .- El procedimiento para la modificación de las medidas relativas a la familia y los menores tiene por objeto su adecuación a las nuevas circunstancias, que como consecuencia de una variación de las tomadas inicialmente para su adopción, se hayan producido con posterioridad, a la conclusión del procedimiento por resolución firme. Además y de acuerdo con lo previsto en los ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .). Igualmente, el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Pues bien, valoradas todas estas circunstancias y las pruebas practicadas, este Tribunal entiende que ha existido una modificación sustancias de las circunstancias para declarar el cese del uso judicial atribuido en Sentencia de divorcio sobre las viviendas de la C/ DIRECCION000 y C/ DIRECCION001 . El uso de la vivienda conyugal no puede entenderse atribuido de modo ilimitado en el tiempo, ni tampoco sometido a la discrecionalidad o a la voluntad de la demandada, que mediante una voluntad obstativa impida y/o obstaculice la realización del proceso de liquidación, límite temporal al que quedaba condicionado el uso de los inmuebles en la Sentencia de divorcio anteriormente citada. Ha transcurrido más de siete años desde que se atribuyó judicialmente el uso del inmueble, tiempo más que suficiente para proceder al cese del uso, máxime cuando ha quedado acreditado, la existencia de actuaciones extrajudiciales y judiciales, por parte del apelante, tendente a la liquidación del patrimonio común, sin que hasta la fecha haya habido una actitud colaborativa por parte de la ahora apelada, Sra. Felisa .

No compartimos el criterio de la Juzgadora a quo, de que no sea el proceso de modificación de medidas judiciales, el apropiado para proceder al cese del uso judicial de las viviendas atribuido, habiendo una modificación sustancial de las circunstancias, que entendemos existentes en el mismo. Ya que en caso contrario, se desnaturalizaría la exigencia legal de fijación de un límite temporal cierto a la atribución del uso de la vivienda familiar regulado ahora en el art. 81.3 CDFA, puesto que dicho uso, tal como ha quedado acreditado en autos, quedaría a expensas de la voluntad de una de las partes -la propia interesada-, que debería prestar su consentimiento y su colaboración para que el inmueble sea vendido, manteniéndose en el uso del inmueble de la C/ DIRECCION000 de forma ilimitada. No concurre a juicio de este tribunal en la parte demandada- apelada, el interés más digno de protección.

Por todo ello debe procederse a declarar el cese del uso judicial concedido por la Sentencia de divorcio de 31 de mayo de 2010 , estimando el Recurso de Apelación en este sentido.



QUINTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso ni en primera ni en segunda instancia ( art. 394 y 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación,

Fallo

Que Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Franco , representado por el Procurador Sr. Guerrero Fernández contra Dª Felisa , revocamos la Sentencia nº 184/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en fecha 27/03/2017 , en Autos de Modificación de Medidas Contenciosas nº 40/2017, en el siguiente sentido: 'Se Acuerda el cese del uso judicial atribuido en Sentencia de divorcio sobre las viviendas sitas en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Zaragoza, y C/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM001 NUM003 , esc. NUM004 de Zaragoza, al término de un mes desde que se dicte sentencia y en todo caso el día 31 de octubre de 2017'. No procede imponer las costas ni en primera ni en segunda instancia de acuerdo con el Fundamento Jurídico Cuarto.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la LEC , redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de octubre, que se interpondrán ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase a D. Franco , el depósito constituido para recurrir.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.