Sentencia CIVIL Nº 602/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 570/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00602/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07032 41 1 2018 0000190
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000077 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA
Abogado: DAVID VICH COMAS
Recurrido: Everardo
Procurador: BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN PECHARROMAN JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 602
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA
DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 número 77/2018, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de MAÓ/MAHÓN, a los que ha correspondido el
Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 570/2018, entre partes, de una como demandada apelante,

BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador de los Tribunales, D. RICARDO JOSE
SQUELLA DUQUE DE ESTRADA y asistida por el Abogado D. DAVID VICH COMAS; y de otra como parte
demandante apelada, D. Everardo , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª BEGOÑA JUSUE
HERNANDEZ y asistida por la Abogado D. MARIA DEL CARMEN PECHARROMAN JIMENEZ.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de MAÓ, en fecha 11 de mayo de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Begona Jusue Hernandez en nombre y representación de D. Everardo contra la entidad Banco Popular Español S.A debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra y canje de obligaciones subordinadas objeto del presente litigio, con los efectos inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la entidad demandada devolver al actor el capital suscrito en la suma de 20.000 euros, incrementado en el interés legal desde su entrega, y el demandante deberá entregar los títulos recibidos y abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Banco Popular Español SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,
PRIMERO.- Son hechos concordados: A) Que el hoy demandante D. Everardo , consumidor y cliente minorista del Banco Popular Español, en fecha 26.09.2.011 suscribió 20.000 euros en obligaciones subordinadas del Banco Popular VT 10.21 a un interés del 8,25%.

B) Que por resolución del FROB de 7 de junio de 2.017 se adoptó un dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español SA en cumplimiento del artículo 29 del Reglamento de la Unión Europea 806/2.014 de 15 de julio, por el que las obligaciones subordinadas se convirtieron en acciones y se reduce el capital social de dicha entidad a cero y amortiza la totalidad de las acciones. En tal fecha dejaron de abonarse los intereses pactados y no existen perspectivas de recuperación del capital invertido por el demandante.

En resumen, la representación del demandante solicita la declaración de nulidad de dicho contrato por haber concurrido error como vicio del consentimiento, o, subsidiariamente, resolución por incumplimiento contractual. La demandada alega la excepción de caducidad de la acción y niega la existencia del error.

La sentencia de instancia estima en su integridad dicha demanda y declara la existencia de error como vicio del consentimiento. Como aspectos más relevantes de dicha resolución cabe destacar: - Desestima la caducidad de la acción. No han transcurrido cuatro años desde la fecha de la conversión de las obligaciones en acciones producida en junio de 2.017, fecha en que debe tenerse en cuenta para el cómputo de tal plazo, no el de la remisión de la primera información fiscal en el año 2.011.

- Tras una referencia a los requisitos para la concurrencia del error como vicio del consentimiento, y del deber de información que incumbe a la entidad bancaria demandada, considera que, de la prueba practicada, resulta acreditado: ' 1) que el demandante mantenía desde hace años una relación de máxima confianza con el banco, firmando lo que creía que era un ahorro a plazo fijo con una rentabilidad atractiva. 2) No consta que el demandante previamente hubiera celebrado contratos financieros análogos al que nos ocupa u análogos, siendo este un trabajador asalariado de correos. 3) En la comercialización no consta que se le haya facilitado al demandante previamente a la suscripción del producto financiero información personalizada verbal o escrita ni entregado folleto informativo, ni practicado ningún tipo de test. 4) no consta que el demandante tuviera conocimiento de que las OBS fueran un producto financiero complejo y de riesgo.' - De la prueba practicada deduce que el Banco incumplió sus deberes de asesoramiento, información y demás mecanismos legales de protección al cliente: '... el Banco demandado no ha probado que informara debidamente al actor, menos que lo hiciera de forma detallada y clara de los riesgos en la contratación del producto con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada. Tal circunstancia determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta y comprensible con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. Para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante....'.

- Concluye en la existencia de un error esencial y excusable, no teniendo el demandante al contratar un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia desestimatoria de la demanda. Como motivos más relevantes del recurso, cabe señalar: - Debe apreciarse la caducidad de la acción, por cuanto alega que el demandante desde la firma del contrato y en todo momento era consciente de las características del producto contratado, pudo y debió entender los riesgos del producto, más con su experiencia inversora; el efectivo conocimiento de las características del producto se produjo en el momento de la firma, y subsidiariamente, con la información facilitada anualmente al actor en los informes fiscales facilitados al demandante para la elaboración del IRPF, y, a finales del año 2.011 estas obligaciones subordinadas no cotizaban al 100% de su valor, sino al 99,987%, y en ese momento el inversor se percata de que no va a poder recuperar la inversión en su totalidad.

- Que el producto contratado fueron obligaciones subordinadas y no bonos subordinados convertibles.

Destaca que: '(i) las obligaciones subordinadas se amortizaban a su vencimiento con devolución de la inversión (según su cotización), y (ii) el canje por acciones no tuvo como causa las propias características del producto, sino la resolución del Banco acordada por la JUR e implementada por el FROB..... eran un producto (i) no sólo de alta rentabilidad para el actor, sino que además (ii) podían enajenarse en el mercado secundario, y que (iii) ninguna queja suscitó entre los inversores en todos estos años, hasta que se produjo la resolución del Banco. Ello se explica por el hecho de que se trataba de un producto cuyas bondades eran perfectamente detectables por parte de inversores con experiencia como el Sr. Everardo , que no manifestó queja alguna sobre las obligaciones subordinadas hasta la interposición de la demanda. ' - Niega la existencia de una máxima relación de confianza con el banco. El actor tenía experiencia inversora pues en la fecha de la contratación era titular de 40.000 euros en participaciones preferentes de la entidad bancaria.

- Considera acreditado que : i. El Sr. Everardo recibió una copia de la orden de valores, que firmó debidamente. ii. Se le entregó toda la documentación relevante que explicaba la naturaleza de los productos, existiendo un recibí firmado por el actor. iii. Se le entregó un resumen explicativo sobre la naturaleza y riesgos del producto, cuyo justificante de entrega también firmó, y cuyo contenido analizaremos más adelante. iv .

Firmó un documento separado en el que se le advertía sobre la falta de conveniencia del producto respecto de su experiencia financiera, tras la realización del oportuno test de conveniencia'. Asimismo, alega que ha acreditado: 'que (i) se entregó al actor toda la información correspondiente al producto contratado; (ii) se le hizo el test de conveniencia y (iii), no superando aquél, se le informó y advirtió de que el producto pudiera no ser conveniente atendiendo a su experiencia inversora'.

- Valora la documentación aportada, para llegar a la conclusión de que la misma es suficiente para que el demandante pudiere conocer las características y riesgos del producto, en concreto, la orden de suscripción, el resumen explicativo de cuatro hojas, el documento en el que el demandante dice haber recibido ejemplar de la documentación, y la advertencia de que el producto no es adecuado a su perfil.

En la documentación se recogen los riesgos de carácter subordinado, amortización anticipada, mercado y liquidez.

- En su caso, el error no sería excusable, por cuanto el actor, ' con la experiencia inversora que tenía, debió con una mínima diligencia ser consciente del riesgo de los productos; ya no sólo por el rendimiento obtenido de forma trimestral, sino por las cotizaciones del producto que venían detalladas en la información fiscal que se entregaba de forma anual.' La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Dado que en puridad, los motivos de impugnación, como se dijo, se centra en imputar al juzgador a quo, una errónea valoración del resultado de la prueba practicada, vaya por delante que este Tribunal revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, máximo si tenemos en cuenta que la recurrente, a través de las alegaciones que expone en su recurso, no desvirtúa aquellos razonamientos, antes al contrario, se limita a efectuar una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.



TERCERO.- SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS.

En cuanto a la caracterización legal de las obligaciones subordinadas, como expusimos en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2.017, con remisión a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, singularmente, la sentencia de 30 de septiembre de 2.016: '... en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal . A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.' '2.- Las obligaciones subordinadas estaban sujetas a dos grupos de riesgo: a) por la condición del emisor: riesgo de mercado y de crédito, de la evolución del entorno competitivo, de liquidez y gestión, por cambios en las calificaciones crediticias, riesgos operacionales, por modificaciones en la normativa y regulación, por el proceso de integración en SIP en el que estaba inmerso el emisor, los acontecimientos recientes (apoyo del FROB).

b) que afectan directamente a las Obligaciones Subordinadas: Riesgo de no percepción de la remuneración, de absorción de pérdidas, carácter subordinado en orden de prelación, riesgo por imposibilidad de amortización en efectivo de las Obligaciones, de la variación del precio de las acciones no cotizadas de BMN, ante nuevos aumentos de capital a precios inferiores al Precio de Conversión fijado para las obligaciones subordinadas, así como el riesgo de mercado y de liquidez'

CUARTO.- SOBRE LA NORMATIVA VIGENTE EN LA FECHA DEL CONTRATO - OCTUBRE DE 2009- SOBRE EL DERECHO DE INFORMACIÓN AL CLIENTE MINORISTA y EL ERROR EN CONTRATOS DE INVERSIÓN.

En el mes de septiembre de 2.011 ya había entrado en vigor la normativa Mifid, la cual obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores), a dar una información ' imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79.bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo, además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto ' con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79.bis 7 de la Ley del Mercado de Valores.

La obligación de información que incumbe a las entidades bancarias depende, de modo, esencial, del perfil del cliente, y si se trata de un inversor minorista, la protección es máxima cuando, además, los productos que se le vendían eran complejos como los de autos ( artículo 79 bis. 8, en relación con el artículo 2 apartados 2 al 8 de la Ley del Mercado de Valores). Ante un inversor minorista y con un producto complejo, la entidad queda sujeta a una obligación de información reforzada. Ha de tratarse de una información ' imparcial, clara y no engañosa' ( artículo 79.bis 2). Además, El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60, 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto y en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que '... b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. c) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. d) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

Conforme se indica en la STS de 17 de junio de 2.016, con cita de otras: '....La empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco.... Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En cuanto a la significación y alcance del deber de información, la STS de pleno de 8 de septiembre de 2014, con cita de la de 20 de enero de 2014, dispone lo siguiente: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En cuanto a los requisitos del error en este tipo de productos, es preciso recordar, tal como se indica en la STS de 17 de junio de 2016, que: '.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.'

QUINTO.- SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

La entidad demandada alega que la pretensión de nulidad de la actora ha caducado por el transcurso del plazo de cuatro años en los que hubiese podido ejercitar la acción, teniendo en cuenta que la demanda que nos ocupa es presentada en el año 2.018 y el contrato fue suscrito en el año 2.011, y desde la fecha de suscripción, o, a lo más desde que recibió la primera información fiscal, para presentar su declaración del IRPF en el siguiente año, pudo apercibirse, pues en tal documento se expresa que el valor de la inversión se ha reducido a un 99,987 %, y a un 92,474% en la anualidad de 2.012, y refiere que el demandante ha podido conocer o conocido que el valor del producto había bajado, con lo cual habrían transcurrido más de cuatro años, y la acción habría caducado, de conformidad con el artículo 1.301 del CC.

La sentencia de instancia, con cita de la STS de 12 de enero de 2015, 7 de julio y 19 de septiembre de 2015, considera que la fecha a partir de la cual el demandante pudo descubrir el error fue la de conversión de las obligaciones en acciones y su amortización por resolución del FROB en junio de 2.017.

El concepto de consumación del artículo 1.301 del CC en relación con contratos bancarios es tratado en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que se reitera en la de 7 de julio de 2015, 16 de septiembre de 2015, 20 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017-, con los siguientes términos: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato.... 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art.

3 del Código Civil ...... La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' En el caso concreto, la Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia, y considera que hasta la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones y su posterior amortización, el cliente minorista Sr. Everardo , en supuesto de existencia del error, no pudo apercibirse plenamente del mismo, destacando que hasta dicha fecha no podía saberse que el resultado de que no se trataba de un producto asegurado, esto es, que la inversión tendría pérdidas, y que la suma invertida podría no ser devuelta por la entidad bancaria. Nos hallamos ante un producto que inicialmente proporciona un interés fijo, y estos intereses se pagaron sin ningún problema hasta la fecha de la aludida amortización. Por tanto, el cliente minorista hasta dicha fecha no pudo conocer el principal riesgo del producto: que el principal invertido no sería devuelto en caso de insolvencia de la entidad, o lo que es lo mismo, en caso de amortización de tales títulos por el FROB.

El hecho de que, en los datos tributarios remitidos al cliente para la confección de sus declaraciones anuales de IRPF o Patrimonio, se recogiese una muy ligera rebaja del valor nominal del 100% al 99,98% en 2.011 y al 92,47% en 2.012, es irrelevante, pues a lo sumo podría suponerse que, en caso de venta en el mercado secundario, su valor habría decrecido, pero en modo alguno es indiciaria de que la obligación de devolver la suma invertida podría quedar sin efecto. Además, en los años siguientes este valor se incrementó sobre el nominal invertido a 109,72, 108,68, 104,48, para luego decrecer nuevamente a 99,68 % en 2.016.

Dado el perfil inversor del demandante con tales datos no podría conocer el riesgo en el que se funda el error, cual es que, en caso de insolvencia de la entidad, el principal no está cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Por tanto, se desestima el motivo del recurso.



SEXTO.- APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ALUDIDA AL CASO CONCRETO.

La Sala ratifica la acertada valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia, al igual que la aplicación de la doctrina jurisprudencial a las peculiares circunstancias del caso concreto. En cuanto a las objeciones expuestas por la parte apelante, cabe reseñar: 1) Sobre el perfil inversor y experiencia financiera del Sr Everardo . No se ha puesto en duda que la profesión del demandante en el año 2.011 era la de un trabajador asalariado de Correos, en edad próxima a su jubilación, ya acaecida con posterioridad. Se alega que la experiencia inversora radica en ser titular de participaciones preferentes entidad demandada, en la que había invertido 40.000 euros. Tal como se aprecia en la documentación fiscal aportada por la entidad demandada, dicho dato es cierto, y posteriormente sustituyó tales participaciones preferentes por acciones, también de la entidad demandada. En tales circunstancias no apreciamos la experiencia inversora que en productos complejos que indica la parte apelante, y la anterior inversión de 40.000 euros en participaciones preferentes de la misma entidad demandada, es insuficiente para llegar a tal conclusión. No deja de ser muy llamativo que todos los productos de inversión del Sr. Everardo implican de algún modo una financiación de la entidad demandada, por tanto, efectuada también en su propio beneficio. También se infiere que el demandante con tal inversión trataba únicamente de conseguir rentabilidad en sus ahorros. Como se indica en la tan alegada STS de 17 de junio de 2.016, en argumento aplicable al supuesto enjuiciado: ' Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.' 2) La apelante niega que el demandante tuviere desde hacía muchos años una ' relación de máxima confianza con el banco', tal como indica la sentencia de instancia, en hecho que no estima probado. No compartimos este argumento, pues de los datos recogidos en la información fiscal se desprende que el demandante tenía productos de ahorro que de algún modo se destinaban a la financiación del banco. De ello, cabe racionalmente inferir que fueron los empleados de la entidad bancaria quienes le recomendaron este producto de inversión, en atención a que tenía confianza en los mismos.

3) De lo actuado cabe inferir que el producto le fue ofrecido y recomendado al demandante por algún empleado no identificado de la demandada, quien tenía el deber de informar al cliente minorista. Como establece la STS de 15 de diciembre de 2014, ' el deber que pesaba sobre la entidad financiera era cerciorarse de que esta cliente minorista, directamente o a través de su propia asesora financiera, conocía bien en qué consistía lo que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto '. Concordamos con la sentencia de instancia que este deber de información con el rigor exigido por la normativa y jurisprudencia antedicha, cuya carga de la prueba incumbe a la parte demandada, no ha sido acreditado. Es preciso resaltar que con este producto el banco se recapitaliza, en un contexto de crisis económica en el cual a las entidades financieras se les exige mantener un coeficiente de solvencia para reforzar su resistencia frente a pérdidas no previstas, de modo que debe mantenerse una proporción entre sus recursos propios y los riesgos que asumen. Se aprecia un notable conflicto de intereses en el empleado de la entidad bancaria, pues asesora al cliente minorista, al que ofrece productos bancarios arriesgados y complejos, que tienen por finalidad recapitalizar a la entidad bancaria en la que trabaja. No consta prueba sobre la hipotética información verbal que hubieran podido prestar los empleados de la demandada.

4) Ausencia de test de conveniencia. Como se señala en la STS de 7 de octubre de 2016, ' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/2039), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.... La ausencia del test no determina la nulidad del contrato, pero permite presumir que la entidad bancaria no se percató de que el cliente tenía 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', ni que se hubiera realizado una información suficiente sobre los concretos riesgos que se asumían en caso de una bajada drástica de los tipos de interés. Es cierto que puede acreditarse por otros medios que esta información fue realizada y concluirse que se cumplieron las exigencias del art. 79bis.3 LMV' No se alcanza a comprender cómo, si realmente la entidad demandada sostiene que el Sr. Everardo tenía tantos conocimientos financieros, no se le practicó dicho test, y, por el contrario, se promovió la firma del documento, que más adelante se reseñará, lo que implícitamente equivale a una renuncia al mismo, y tal documento, en modo alguno acredita que la entidad actora hubiere cumplido con su deber de información anteriormente reseñado. Debemos reiterar que no existe la más mínima prueba de una hipotética información oral dada al Sr. Everardo , muy relevante para inferir el incumplimiento por la entidad demandada del riguroso deber de información que le impone la normativa antes aludida y la doctrina jurisprudencial.

5) La entidad apelante sostiene que ha acreditado el cumplimiento del deber de información mediante cuatro documentos, todos ellos firmados por el demandante y redactados en impresos confeccionados por la entidad bancaria: A) La orden de suscripción del producto bancario es un impreso redactado por la entidad bancaria, en el que se dice textualmente, que al demandante se le ha ' entregado un ejemplar completo de los informes relativos a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sus riesgos inherentes, que dice es comprensible y suficiente para permitir adoptar una decisión de inversión consciente y fundada'.

B) Un resumen de cuatro hojas sin fecha en la que se resumen las características del producto, y en el que alude a un riesgo de carácter subordinado, a una amortización anticipada por la entidad bancaria, a un riesgo de mercado, cuyo precio puede oscilar, y a un riesgo de liquidez.

C) Un documento que lleva fecha impresa de las 10.05 horas del día 26.09.2.011, que textualmente dice que la entidad 'estima que el producto o servicio no pudiere ser adecuado al nivel de conocimiento y experiencia inversora y tras haber sido informado sobre la naturaleza y riesgos asociados al mismo, ha decidido actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base a sus propias estimaciones, contratar el producto'.

La representación del demandante alega que únicamente le fue entregado el documento antes reseñado como A), que aporta con la demanda, pero no los dos restantes, que dice suscribió su cliente, si bien no le fueron entregados. Al no haberse solicitado el testimonio de empleados de la entidad bancaria, ni siquiera queda acreditada dicha entrega efectiva al cliente, si bien el demandante los firmó.

El riesgo esencial del producto bancario, que finalmente ha acaecido en el año 2.017, esto es, dos años antes de la amortización del importe de la inversión -(a ocho años, si el banco no ejercía su derecho de amortización anticipada)-, es la no devolución del importe de la inversión en caso de insolvencia de la entidad demandada, sin que la misma esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos. El cliente debía comprender que, a diferencia de una imposición de dinero a plazo fijo garantizada por el aludido Fondo, el producto que adquiría no tenía tal garantía, y, en contrapartida, recibiría un tipo más elevado de interés.

La Sala, valorando dicha documentación, no la considera suficiente para concluir en que el deber de información de la entidad bancaria ha sido prestado con los requisitos legales antedichos, y cabe destacar: A) Ausencia de acreditación de información oral prestada por empleados de la entidad bancaria.

B) Ausencia de test de conveniencia, siendo inadmisible su sustitución por el documento antes aludido como C) El simple hecho de que en unos documentos el cliente minorista suscriba con su firma que ha sido debidamente informado, es insuficiente para entender cumplido con dicho deber. D) El tríptico suscrito sin fecha, desconociendo si se entregó al demandante, y en qué fecha se le entregó a los efectos de determinar si pudo leerlo, es insuficiente para acreditar el incumplimiento de dicho deber. Se nota muy en falta en dicho tríptico o en otro documento que se señale en letras destacadas que tal producto no es cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en caso de hipotética insolvencia de la entidad bancaria, y que, en contrapartida de ello, el interés abonado es más elevado que el de una imposición a plazo fijo y por ello el cliente asume un mayor riesgo de que el principal de la inversión no pueda ser devuelto, como así finalmente ha acaecido. Aparte de ello, se contienen multitud de datos, sin que se resalte adecuadamente dicho principal riesgo, y muchos de ellos son incomprensibles para un cliente no experto en la materia sin contar con adecuado asesoramiento, con la expresión de unos datos económicos que el demandante no podía comprender sin asesoramiento en la materia. E) El documento antes expresado como d) es sumamente críptico, y en el mismo tampoco se recoge dicho principal riesgo, y es inadmisible que se intente sustituir con el mismo al obligatorio test de conveniencia, y, en todo caso, se nota en falta prueba oral más explicativa de lo que quiere significar el documento expresada de manera clara al cliente. F) Dichos documentos no constan fueren presentados con la suficiente antelación a la firma, y, en su caso, tomar una decisión reflexiva y fundada.

En consecuencia, el incumplimiento de la obligación de información hace presumir la existencia del error, más cuando no consta experiencia en inversión financiera en el suscriptor.

En consecuencia, se desestima íntegramente el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Ricardo Squella Duque de Estrada, en nombre y representación de Banco Popular Español SA, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2.018, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.