Sentencia CIVIL Nº 602/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 549/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120118184876
Recurso de apelación 549/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 230/2016
Parte recurrente/Solicitante: Valeriano
Procurador/a: Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: Juan Torres Garcia
Parte recurrida: Marta
Procurador/a: Magdalena Lucan Peralta
Abogado/a: MARIA CASTELLS MONTOYA
SENTENCIA Nº 602/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 30 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 29 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 230/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Pilar Lopez Rodriguez, en nombre y representación de Valeriano contra la Sentencia de fecha 12/01/2017 y aclarada por auto de fecha 25/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Magdalena Lucan Peralta, en nombre y representación de Marta .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Valeriano contra Dª. Marta , manteniendo las medidas definitivas contenidas en la sentencia de fecha 12 de junio de 2012 dictada por este Juzgado en autos de Juicio verbal 971/2011, en todos sus pronunciamientos, modificando únicamente los puntos 4 y 5 de la Parte Dispositiva, los cuales serán sustituidos por el siguiente: - D. Valeriano abonará en concepto de pensión alimenticia en favor del menor Ernesto la cuantía de 210,00 euros mensuales. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe el perceptor, D. Marta , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial.

Sin expreso pronunciamiento en costas. ' Siendo la parte dispositiva del Auto : ' Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a ANDRES MANUEL BRAVO SANCHEZ de la parte demandada de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 12 de enero del 2017, en el sentido de que el párrafo quinto del fundamento de derecho quinto queda definitivamente redactada de la siguiente forma:

TERCERO .- (...) a lo anterior, debe añadirse que no se ha planteado en la Ia vista ninguna prueba que acredite que la situación del menor en la actualidad es mala, o, que sería recomendable realizar una variación de las circunstancias, más cuando el menor en la exploración ha manifestado que quiere vivir con su madre y seguir viendo a su padre los fines de semana que le toca.

En consecuencia, no ha lugar a modificar la guarda y custodia del menor Ernesto .(...) ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 12 de enero de 2.017 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 230/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Valeriano contra Doña Marta , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica la sentencia recaída en fecha 12 de junio de 2.012 en los autos de juicio verbal de guarda y custodia nº 971/11, únicamente en lo referente a los puntos 4 y 5 de la parte dispositiva, los que son sustituidos por lo siguiente: --- Don Valeriano abonará en concepto de pensión alimenticia a favor del menor Ernesto la cuantía de 210,00 Euros mensuales. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe el perceptor, Dª Marta , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

--- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Valeriano , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento que desestima el establecimiento de una custodia compartida del hijo común, Ernesto nacido el NUM000 de 2.009, por parte de ambos progenitores, y fundamenta dicho recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia. De forma subsidiaria, de no acordarse la custodia compartida del menor, solicita el recurrente que se amplíe el régimen de visitas establecido para que el menor pueda estar en compañía de su padre.

La parte demandada Doña Marta , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal manifiesta que se adhiere de forma parcial al recurso de apelación interpuesto por el demandante, en lo relativo a la solicitud de ampliación del régimen de visitas.



SEGUNDO.- Sobre la guarda del hijo común Ernesto , nacido en fecha NUM000 de 2.009 (ocho años en la actualidad).

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

En el presente caso, de las pruebas practicadas ha de llegarse a la conclusión de que efectivamente desde la fecha en la que recae la sentencia que atribuye la guarda del hijo común a la madre (12 de junio de 2.012 ), se han modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para acordar el establecimiento de dicha guarda a favor de la madre, puesto que en ese momento el padre ahora demandante, no tenía trabajo ni domicilio propio y vivía en el domicilio de sus padres, mientras que en la fecha en la que recae la sentencia recurrida, cuenta con trabajo y percibe mensualmente la cantidad de 1.150,00 Euros, tiene domicilio propio en el que convive con su pareja actual y con un nuevo hijo nacido de esta relación ( Luis Carlos , que cuenta tres años en la actualidad).

Partiendo en consecuencia de la realidad del cambio de circunstancias, procede el examen de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones para poder determinar si en el presente caso concurren los requisitos necesarios para el establecimiento de una custodia compartida como solicita el actor recurrente, y en este sentido debemos tener en cuenta que el TSJC en sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, tiene declarado que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, la Sala Civil del TSJC ha puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esa Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art.

211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

Sin embargo, en el presente supuesto no consta acreditado en forma alguna que el interés del hijo común menor de edad sea el establecimiento de una custodia compartida por parte de ambos progenitores, sin que se haya aportado a las actuaciones informe alguno que aconseje la procedencia de la adopción de esa medida. Por lo contrario, el menor que tiene como figura referente la madre, con la que ha convivido desde el mismo momento de su nacimiento, manifiesta en la exploración practicada en la primera instancia, su deseo de seguir conviviendo con su madre y su rechazo a cambio alguno en ese sentido. Por otro lado, la madre tiene concedida una reducción de jornada con la finalidad de poder atender a su hijo menor de edad, constando además como el horario laboral del padre requiere de la colaboración de terceros (habla de su pareja actual) para poder atender al menor en determinados momentos.

Reconocen los litigantes la existencia de una mala relación entre ellos que ha desembocado en una inexistencia de relaciones, lo que de forma evidente dificulta el establecimiento de una custodia compartida del menor, ya que este sistema de guarda se basa en una colaboración de los padres con la finalidad de favorecer el interés del menor compartiendo las responsabilidades parentales, lo que resulta ciertamente difícil sino existe un mínimo esfuerzo por mantener una relación mínima que les permita colaborar en cuanto a las responsabilidades que han de compartir como consecuencia de la existencia de un hijo común.

Finalmente, no consta prueba alguna practicada de la que pudiera inferirse la conveniencia del cambio de la guarda del menor, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Pretensión subsidiaria: Ampliación del régimen de visitas mediante dos pernoctas más semanales.

La sentencia de 12 de junio de 2.012 , cuya modificación se solicita por el actor ahora recurrente, acuerda el siguiente régimen de relaciones paternofiliales: A) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas. B) Un día entre semana desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. C) Vacaciones escolares del menor por mitad.

En el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, el recurrente interesa de forma subsidiaria al establecimiento de una custodia compartida, la ampliación del régimen de visitas, de forma que pernocte el menor en compañía de su padre los domingos alternos, de forma que la entrega del menor tenga lugar a la entrada del colegio los lunes, así como el día intersemanal, sin embargo, reconoce el propio demandante que su horario laboral en la actualidad es de 7,00 horas de la mañana hasta las 15,00 horas, lo que significa que dicha ampliación no redundaría en una mayor relación del menor con su padre, el cual tendría que servirse de terceras personas, cuando la realidad es que la madre tiene concedida una reducción de jornada laboral para poder ocuparse del menor. Por otro lado, aun cuando es cierto que se trata de una cuestión de orden público que puede incluso ser acordada de oficio en interés del menor, es lo cierto que esta pretensión no fue ejercitada por el padre en la primera instancia y parece responder más a las consideraciones que se realizan por el juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, pro lo que procede desestimar esta pretensión que se formula como subsidiaria.



CUARTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes.

Igualmente de forma subsidiaria, para el supuesto de que se mantenga la guarda unipersonal del menor a favor de la madre demandada, solicita el recurrente que la cuantía de la pensión alimenticia del menor se reduzca a la cantidad de 100,00 Euros mensuales.

Existe una falta absoluta de fundamentación de esta pretensión por parte del padre recurrente. Además, cuando recae la sentencia que se pretende modificar (de fecha 12 de junio de 2.012 ), el padre demandante y ahora recurrente se encontraba sin trabajo mientras que en la actualidad tiene trabajo y percibe una nómina de 1.150,00 Euros mensuales, por lo que es evidente que sus circunstancias económicas han mejorado. Es cierto que en la actualidad ha tenido un nuevo hijo pero no lo es menos que cuenta con pareja estable y que no ha puesto de manifiesto la situación económica-laboral de la misma.

La sentencia de 12 de junio de 2.012 , establece una pensión de alimentos a favor del hijo común Ernesto , de 150,00 Euros mensuales (más las actualizaciones correspondientes), que es elevada a la suma de 210,00 Euros mensuales en la sentencia objeto del presente recurso, siendo los gastos extraordinarios del menor por mitad por parte de ambos progenitores, cantidad que debemos considerar ajustada al principio de proporcionalidad entre los ingresos y capacidad económica de los obligados y las necesidades del menor ( artículo 237-9 del C.C .Cat.), por lo que procede de igual forma desestimar este motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apreciando la existencia de dudas de hecho, sobre todo en lo relativo a la ampliación del régimen de visitas, motivadas por la conveniencia de la ampliación de la relación paternofilial, lo que ha llevado a determinad consideraciones que constan en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida e incluso a la adhesión parcial al recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal, y ello pese a desestimarse dicha pretensión en base a la fundamentación jurídica que ha quedado expuesta en la presente resolución, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Valeriano , contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 230/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Marta , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.