Sentencia CIVIL Nº 602/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 669/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 669/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9BIS de GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 1205/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.-
S E N T E N C I A Nº 602
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 26 de Diciembre de 2018
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 669/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1.205/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº9 BIS de GRANADA, seguidos en
virtud de demanda de doña Begoña , representada por el procurador don Javier Fraile Mena y defendida por
la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por el procurador
don Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por el letrado don José María Rivera Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 23 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Begoña frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM S.A. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra. No procede hacer condena en costas'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª Begoña mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, dado nuevo traslado de la impugnación a la actora se opuso a la misma. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de Septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 31 de Octubre se señaló para votación y fallo el día 5 de Diciembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de juicio ordinario presentada por doña Begoña , se ejercita acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes por escritura pública de 31 de Julio de 2012 en concreto, se solicita que se declara la nulidad de cláusula prevista en la estipulación que obra en el apartado de modificación parcial del préstamo hipotecario subrogado-segunda. Solicitando que fuera condenada la entidad financiera a eliminar esta condición general de dicho préstamo hipotecario y a la devolución de TODOS los IMPORTES COBRADOS INDEBIDAMENTE POR APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA IMPUGNADA HASTA LA FECHA DE LA DEMANDA, en virtud de aplicación de la referida cláusula DESDE LA FIRMA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, más los intereses legales devengados desde cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

La sentencia de Instancia desestima la demanda atendiendo a lo pactado por las partes en el documento privado de modificación del tipo de interés de fecha 30 de Julio de 2015 y firmado por los prestatarios el mismo día, mes y año, en el que se pacta suprimir la cláusula suelo; así como conforme al documento presentado por la demandada (documento nº 3) que acompaña a la contestación, donde la prestataria (actora) en fecha 18 de Septiembre de 2015 solicita el archivo y desistimiento de su reclamación, toda vez que ha llegado a un acuerdo con la entidad, renunciando expresamente a realizar cualquier reclamación, judicial o extrajudicial.

Considera la recurrente de forma resumida: 1º.- Que la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo es nula al no superar el doble filtro de transparencia.

2º.- La nulidad radical absoluta no puede ser objeto de confirmación y/o convalidación.

3º.- No estamos en presencia de una transacción sino de un contrato privado de novación.

4º.- La renuncia de acciones carece de eficacia alguna al amparo del artículo 10 del TRLGDCU.

La demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos. Igualmente la entidad demandada impugnó la sentencia, interesando la revocación del pronunciamiento sobre costas procesales, solicitando la expresa condena en costas a la actora por la desestimación íntegra de la demanda dada que la sentencia de instancia no condenaba en costas procesales a la actora pese a desestimar íntegramente su petición, a lo que la actora presentó escrito de oposición.



SEGUNDO: La cláusula suelo de cuya nulidad se pretende viene inserta en la escritura de compraventa con subrogación y modificación de hipoteca otorgada en fecha 31 de Julio de 2012 ante el Notario D. Francisco Gil Moral al número 1976 de su protocolo.

Queda igualmente acreditado que las partes en fecha 30 de Julio de 2015 firmaron un contrato de modificación de condiciones financieras en la que se acuerda la supresión de la cláusula suelo, documento nº5, siendo el usual que la entidad BMN utilizó para la eliminación de la cláusula suelo-techo con sus clientes.

En el escrito de apelación se afirma como ya se ha expuesto que este contrato privado contiene una ' renuncia al ejercicio de acciones frente a la entidad financiera que, es habitual en los contratos de novación que los Bancos formalizan con sus clientes afectados por cláusula suelo ', no siendo ello impedimento el ejercicio de la acción entablada al considerar que ' la renuncia al mismo es nula ' y ' lo que es nulo no puede convalidarse por acuerdos posteriores ', existiendo en el presente caso, cuando se firmó el contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo un evidente error del consentimiento.

Si bien es cierto que venimos entendiendo a partir de la sentencia que dictamos el 17 de mayo de 2018 (recurso de apelación nº 7/2018 ), en relación al contrato tipo de modificación de las condiciones financieras del préstamo que elabora BMN, que de su exclusiva redacción no se puede deducir que estemos ante un acuerdo transaccional y, en consecuencia, no nos permite tener al prestatario por renunciado al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial suscrito en el año 2012, tales argumentos no se pueden mantener en el caso ahora analizado, pues de conformidad con el escrito aportado por la demandada bajo el número 2 se reconoce por la actora los efectos de transacción de la operación realizada días antes por ambas partes.

Analizando dicho escrito presentado por la demandada, viene a exponer los siguientes términos: ' Primero: Que en el mes de Agosto de 2015, interpuse reclamación ante esa Entidad por el motivo de (...).

Segundo: Que por la presente intereso el desistimiento y archivo del expediente mencionado en el apartado anterior toda vez que he llegado a un acuerdo con dicha Entidad.

Tercero: Que, con este documento doy por saldada y finiquitada la reclamación interpuesta, y renuncio expresamente a instar reclamación alguna sobre la misma cuestión, ya sea por vía judicial o extrajudicial.

Lo que pongo en conocimiento, a fin que de que procedan al archivo del expediente, por desistimiento, en Granada a 18 de Septiembre de 2015'.

En el propio escrito la actora reconoce que este contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo firmado días antes se trata de un documento de renuncia a las acciones civiles que le pudieran corresponder como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Resulta importante destacar que dicho escrito fue presentado por la propia actora ante la entidad a causa del expediente abierto en relación a la existencia de la cláusula suelo. Dicho escrito, como así ha valorado la Magistrada-Juez a quo comprende una absoluta renuncia al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales, complementa al anterior documento, firmado días antes por ambas partes de forma que declara de manera expresa y absoluta su voluntad de archivar la reclamación y su expresa renuncia a ejercer acción alguna por este mismo motivo, utilizando numerosas expresiones tales como ' desistimiento', 'archivo', 'acuerdo', 'saldada' 'finiquitada' 'renuncio expresamente', la interpretación de tal documento no puede ser más clara y contundente, como se ha expuesto, suponiendo una auténtica renuncia al ejercicio de acción alguna contra la demandada.

En consecuencia, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que considera factible la transacción y la validez de los acuerdos donde el prestatario renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial suscrito en el año 2012, pues en este caso está acreditado que las partes 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ); estaríamos ante una transacción transparente y, el consumidor, tal y como le fue presentada la novación, estaba en condiciones de conocer qué implicaba una transacción, donde aceptaba excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a eliminarla y el consumidor aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a eliminarla de forma inmediata a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0. En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

En conclusión procede la desestimación del recurso presentado por la actora contra la sentencia dictada en primera instancia, confirmando la validez del acuerdo al que las partes llegaron el día 30 de Julio de 2015, ratificado por la propia actora conforme escrito que presentó a la entidad bancaria en fecha 18 de Septiembre de 2015.



TERCERO .- Plantea la demandada recurso frente a la ausencia de condena en costas en primera instancia, de conformidad con el fundamento de Derecho tercero en el que se expresa: ' (...) a pesar de que han sido rechazadas las pretensiones de la parte actora, dado el cambio jurisprudencial que se está produciendo en esta materia y del que se ha tenido conocimiento con posterioridad a la interposición de la demanda, consideramos que no procede hacer condena en costas'.

El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al actor cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas debe fundarse en la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Dispone el artículo 394. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. Debe entenderse que a la Juzgadora a quo le han podido surgir dudas de derecho en la resolución, por lo que no se imponen las costas procesales a la parte vencida.

'El concepto de dudas de derecho como excepción al criterio general del vencimiento objetivo y se somete a dos parámetros de aplicación. Por un lado, que se trate de dudas serias y por lo tanto no se trata de la mera vacilación en la resolución del caso derivada de la mera concurrencia de posiciones jurídicas diferentes sobre una institución del derecho o las que deriven de la aplicación de silogismo judicial. Deben es ser dudas 'serias' que obligan a decidir entre dos concepciones o planteamientos muy divergentes sobre una misma figura jurídica. Por otro lado, el propio legislador aporta una definición auténtica del concepto analizado y refiera que será de aplicación la excepción cuando concurra divergencia jurisprudencial' ( SAP Palencia 1 Septiembre 2018 ).

Analizando el supuesto de autos, la demanda fue presentada en fecha 30 de Agosto de 2017 (presentación telemática) y tanto en la sentencia de instancia como en la presente no se plantea la existencia de dudas en la posición jurídica del Juzgador más allá de vacilaciones ante la posible concurrencia de posiciones jurídicas diferentes, siendo necesario decidir por una de ellas una vez analizados los elementos probatorios en su conjunto y concluyendo efectivamente la desestimación de la pretensión de la actora. Por ello no existiendo tales dudas de derecho debe estimarse en este sentido el recurso de la demandada, revocando la sentencia de instancia y condenando a la actora al abono de las costas procesales causadas en Primera Instancia.



CUARTO .- En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los arts. 394 y 398 LEC , esto es, la expresa condena en costas a la actora al serle desestimada íntegramente su pretensión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Begoña y confirmamos la sentencia de 23 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Granada en los autos de juicio ordinario nº 1.205/2017, condenando a la recurrente a las costas de la apelación y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal. Y procede la estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de BMN S.A. debiendo revocar parcialmente la sentencia de 23 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada (Juicio Ordinario nº 1205/2017) en cuanto a la condena en costas, debiendo condenar en costas procesales por las causadas en la primera instancia a la actora Dª Begoña , con la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.