Sentencia CIVIL Nº 602/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 759/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000759/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
Autos de Capacidad y declaración de prodigalidad - 000456/2017
SENTENCIA Nº 602/2019
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
========================================
En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal sobre Modificación de la Capacidad de Obrar nº
456/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , de los que conoce en
segunda instancia en virtud del recurso de apelación entablado por D. Arsenio , habiendo intervenido en la
alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por el Procurador Salvador Ferrández Marco
y defendido por el Letrado D. Javier Abellán Sirvent, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 8 de mayo de 2018 se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en los autos referidos, sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Arsenio debo declarar y declaro la FALTA DE CAPACIDAD TOTAL de D. Braulio , incluso para el derecho de sufragio activo, estableciéndose como apoyo necesario dada su falta de capacidad, LA REHABILITACIÓN DELA PATRIA POTESTAD que sobre el mismo vienen ejerciendo sus progenitores D. Arsenio y Dña. Mónica , si bien deberá ser ejercida por D. Arsenio en los términos acordados por la Sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas dictado por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de DIRECCION001 en fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas'.

Segundo.- Contra la referida sentencia se interpuso por la representación de D. Arsenio recurso de apelación en tiempo y forma, que fue admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, emplazándole por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 759/19, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso .

D. Arsenio interpone recurso exclusivamente contra el pronunciamiento que rehabilita la patria potestad de Braulio que hasta la mayoría de edad han venido ejerciendo sus progenitores, si bien especificando que deberá ser ejercida por el Sr. Arsenio en los términos acordados por la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de DIRECCION001 en fecha 9 de febrero de 2018, considerando el apelante que le debe ser atribuido el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin necesidad de contar con el consentimiento del otro progenitor.

El Ministerio Fiscal se opone a dicho recurso y solicita la confirmación de la resolución impugnada, en la que se justifican las razones por las que se atribuye el ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores.

Segundo.- Ejercicio exclusivo de la patria potestad .

El art. 156 del Código Civil dispone: 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

A tenor de lo dispuesto en este precepto, alega la parte actora y apelante incongruencia 'extra petita' de la sentencia de primera instancia, al exceder las peticiones de las partes, e infracción del art. 156 del Código Civil, pues el Convenio Regulador no establece medida alguna en relación con la titularidad o el ejercicio de la patria potestad de Braulio , dada su mayoría de edad, sin que esta parte haya solicitado que se acuerde la privación de la titularidad de la patria potestad de Dª. Mónica , sino únicamente su ejercicio exclusivo por parte de D. Arsenio .

En efecto, establece la sentencia sobre esta cuestión en su fundamento de derecho quinto lo siguiente: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 172 del Código Civil, debe rehabilitarse la patria potestad que hasta su mayoría de edad han venido ejerciendo sus progenitores (...), en los mismos términos acordados, en cuanto a su ejercicio, por la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de DIRECCION001 en fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho, esto es, atribuyendo la guarda y custodia del mismo exclusivamente a su padre ..., con el régimen de visitas que se establece a favor de su madre ....

Y ello, toda vez que consta claramente que es D. Arsenio el que viene ejerciendo en los últimos años la custodia de su hijo de forma exclusiva, gestionando sus asuntos y ocupándose de velar por sus necesidades, correspondiendo a Dª. Mónica un régimen de visitas de fines de semana alternos y mitad de los periodos vacacionales.

En cuanto a la titularidad de esa patria potestad, no se aprecia la existencia de causa alguna que haga necesaria la privación de la patria potestad de la que la misma sigue siendo titular'.

Pues bien, partiendo de los hechos no controvertidos de que los progenitores están separados desde hace años (se dictó sentencia de divorcio de fecha 6 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante en autos nº 502/2007), y que es el padre quien tiene atribuida la guarda y custodia de Braulio (sentencias de modificación de medidas de fechas 11 de septiembre de 2015 y 9 de febrero de 2018 dictadas en los autos nº 1028/13 y 966/17 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001 , es cierto que la madre no ha formulado solicitud fundada para que se acuerde el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, de modo que de haber establecido esta medida la sentencia recurrida, lo que no está perfectamente claro, la misma habría incurrido en incongruencia 'extra petita', entendida como falta de adecuación racional entre el fallo y las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis, al no existir, como exige el precepto transcrito para los supuestos de separación de los progenitores, solicitud fundada de aquel con quien el menor o incapaz no conviva.

En este sentido, también se comparte que las manifestaciones realizadas por la madre en la audiencia de parientes de fecha 28 de febrero de 2018 no pueden interpretarse como una solicitud fundada, pues aunque expuso que se oponía a que se rehabilite la patria potestad sobre su hijo Braulio tan solo en la persona de su padre, entendiendo que la patria potestad debe ser de ambos al igual que las de los otros hijos, no se personó en el presente procedimiento ni formalizó dicha petición en legal forma, pese a tener conocimiento del mismo al menos desde la fecha del Convenio Regulador de 13 de septiembre de 2017, pues en él se hace referencia a este proceso y a la petición de ejercicio exclusivo planteada por el padre (cláusula primera, segundo párrafo). Y, si haciendo una interpretación flexible de dicho precepto pudiera considerarse que existe petición de la madre al respecto, desde luego dicha petición no está fundada, pues se limita a manifestar que la patria postead 'debe ser de ambos al igual que la de los otros hijos de la pareja'.

A su vez, no puede considerarse justificado que exista interés del hijo en que se adopte dicha medida, pues las manifestaciones realizadas por la madre en la mencionada audiencia de parientes ponen de manifiesto la existencia de enfrentamientos y falta de comunicación entre los progenitores, lo que dificultaría el ejercicio conjunto de la patria potestad para la toma de decisiones en los ámbitos de la vida ordinaria, como además ha quedado acreditado con las sucesivas diligencias negativas de citación a la madre llevadas a cabo en este procedimiento.

En definitiva, partiendo de la norma general, conforme a la cual 'la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro', siendo 'válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad', el precepto mencionado contempla una serie de supuestos específicos (desacuerdos reiterados entre los progenitores o cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padre y separación de los padres), en los que la patria potestad es ejercida exclusivamente, de forma total o parcial, por uno de ellos, que en el caso de la separación ha de ser el progenitor con el que el menor conviva, con la salvedad antes referida de solicitud fundada del otro progenitor e interés del hijo, decidiendo entonces el Juez lo que considera ajustado a Derecho, pero sin que este ejercicio exclusivo implique la supresión de los derechos-deberes de la patria potestad que corresponden al otro progenitor, ya que la privación de la patria potestad solo puede acordarse, de conformidad con el art.

170 del Código Civil, 'por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'.

Por ello, indican las STS. de 26 de octubre de 2012 y 20 de octubre de 2014 que 'La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores', norma que, además, dado su naturaleza sancionadora, debe ser interpretada restrictivamente, exigiéndose que ' en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma'( STS: de 10 de noviembre de 2005).

En un supuesto similar, declara la STS. nº 403/18, de 27 de junio: 'La sentencia que ahora se recurre aplica los artículos 171 y 156, ambos del Código Civil (...).

Ocurre en este caso que los padres de Lucio se encuentran divorciados por sentencia de 7 de noviembre de 2002 en la que se aprobó el convenio regulador. En este convenio se acordó conceder a la madre la guarda y custodia de los dos hijos, entonces menores de edad, con un régimen particularizado en favor del padre de comunicaciones, visitas y estancias con sus hijos.

Don Lucio interpone un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación (...) En el segundo, en dos motivos, denuncia la infracción de los artículos 170 , 171 , 90 , 91 y 156, párrafo quinto, del Código Civil , por oponerse a las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2004 y 9 de noviembre de 2015 , debiendo haberse establecido la atribución conjunta de la patria potestad y no privársele del derecho a la misma, sin valorar cuales han sido los deberes infringidos para ello.

Segundo (...) 2. La sentencia no priva al recurrente de la patria potestad, lo que hace, primero, es aplicar el artículo 171 del CC puesto que siendo mayor de edad y soltero Apolonio vive en compañía de la madre, atendiendo, después, a la regla del artículo 156 del CC sobre el ejercicio, que no privación, de la patria potestad en situaciones como esta en la que se constata que ha sido su madre la que ha atendido y cuidado fundamentalmente al hijo desde los siete años hasta ahora (...) 4. Este interés viene referido a un hijo de 23 años de edad en la actualidad, que convive con su madre desde los siete años, lo que hace inviable un sistema de ejercicio conjunto de la patria potestad,que no resultaría beneficioso a Lucio , en cuyo beneficio se actúa, tal y como ha valorado la sentencia de instancia teniendo en cuenta las circunstancias y las necesidades concretas del hijo, básicas para el normal desarrollo de la vida que afectan a diversos ámbitos afectivo, social, asistencial, sanitario y patrimonial, y que pudieran verse comprometidas en el ejercicio de la medida adoptada por la falta de comunicación y entendimiento desde hace tiempo entre los progenitores' .

A su vez, esta Sala ha declarado en la sentencia 332/18, de 3 de julio, citando la de 11 de julio de 21016: ' Respecto de la atribución del ejercicio exclusivo a favor del progenitor que convive con las hijas, no se establece en el Código Civil unas causas taxativas de atribución del ejercicio de la patria potestad de forma exclusiva a uno sólo de los progenitores (...) Ciertamente la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores se ha adoptado por nuestros tribunales con carácter restrictivo en supuestos en los que uno de ellos estaba ingresado en prisión, se encontraba en paradero desconocido o sufría una importante enfermedad psíquica. Sin embargo, últimamente se están dando supuestos de atribución exclusiva del ejercicio cuando el progenitor se despreocupa de los hijos, siendo un ejemplo de ello cuando el mismo no contesta a la demanda ni comparece al juicio en el que se debían fijar las medidas paterno filiales'.

En la citada en el recurso, sentencia nº 55/2016, de 11 de febrero, así se acordó en un supuesto ' en que la madre vive en Francia, existiendo serios problemas para su localización, pues incluso afirma el tribunal de instancia: la madre se encuentra ilocalizable, tanto para el padre y las menores, como para su propia defensa letrada, al menos desde febrero 2015, a pesar de tener conocimiento personal del procedimiento que se encuentra en trámite y de la relevancia de las medidas a adoptar, por afectar a las relaciones de ambos progenitores con sus hijas'.

Y, por último, en la sentencia nº 411/2015, de 6 de noviembre: ' En este caso, consideramos que puede perfectamente aplicarse la posibilidad prevista en el cuarto párrafo del citado precepto, al encontrarnos ante una situación de ausencia del padre, en situación de rebeldía al no poder ser localizado su domicilio. Siendo incluso razonable entender como afirma la parte recurrente que se encuentra en su país de origen en Colombia.

Ello supone un importante trastorno, que también afecta al menor, cuando se necesitan gestiones que le conciernen y es preceptiva la intervención de ambos progenitores. Por ese motivo, en interés del menor y para evitar las disfunciones que puede provocar esta situación de desconocido paradero del padre, parece aconsejable acceder a la petición de la recurrente, aceptada por el Misterio Fiscal, y atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, mientras subsista esta situación'.

Por todo ello, procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia, manteniendo sus pronunciamientos, salvo el relativo a que la patria potestad deberá ser ejercida por D. Arsenio en los términos acordados por la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 en fecha 9 de febrero de 2018, acordando en su lugar el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre Braulio por parte de su padre D. Arsenio , lo que supone que podrá, sin necesidad de consentimiento de la madre, realizar todos los actos inherentes a la patria potestad, sin que ello implique la privación de la titularidad de la patria potestad a Dª. Mónica .

Tercero.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arsenio , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de 8 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , manteniendo sus pronunciamientos, salvo el relativo a que la patria potestad deberá ser ejercida por D. Arsenio en los términos establecidos por la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 en fecha 9 de febrero de 2018, acordando en su lugar el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre Braulio por su padre D. Arsenio , sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

10