Sentencia CIVIL Nº 602/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1226/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 813/2016
Rollo Apelación Civil nº: 1226/2018
SENTENCIA NUM 602/19
En la ciudad de Cádiz, a veintinueve de julio de de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio
Contencioso seguidos con el nº 813 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1226 del año 2018, a instancia de D ª Pilar
representada en esta alzada por el Procurador Doña Pilar Cano Révora y defendida por el Letrado Don Antonio
G. Beardo Gutiérrez; frente a D. Jesús Luis , representado en esta alzada por el Procurador Doña Rosa Balaez
Jiménez y defendida por la Letrado D. Antonio Moya Carretero , siendo parte el Ministerio Fiscal .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 2 de DIRECCION000 a con fecha 13 de diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR DON Jesús Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Baláez Jiménez y asistido del Letrado Don Antonio G. Beardo Gutiérrez, contra DOÑA Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales Don y asistida del Letrado Don Antonio Moya Carretero.

EN CONSECUENCIA, DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE UNÍA A DON Jesús Luis Y A DOÑA Pilar , POR DIVORCIO, Y LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1.- La atribución de LA PATRIA POTESTAD de los menores a ambos progenitores de forma compartida.

2.- La atribución de LA GUARDA Y CUSTODIA de los menores de forma exclusiva a la madre.

3.- La fijación de UN RÉGIMEN DE VISITAS para que el progenitor no custodio pueda estar en compañía de sus hijos: - todos los martes y jueves de 16:30 a 20:00 horas (pudiendo ampliarse este horario hasta las 20:30 horas en verano), el padre podrá estar con sus hijos, debiendo recogerlos y devolverlos en el domicilio donde éstos vivan con la madre.

- los fines de semana impares los menores estarán con su padre, quien deberá recogerlos el viernes del colegio a las 16:30 horas y entregarlos el domingo a las 20:00 horas en el domicilio donde éstos vivan con la madre (pudiendo ampliarse este horario hasta las 20:30 horas en verano). Los 'puentes' se unirán al fin de semana correspondiente, por lo que se adelantará por el padre la recogida de sus hijos a las 16:30 horas del día inmediato al no laboral, o en su caso, se prorrogará la entrega de las mismas a la madre a las 20:00 horas del último día no laboral (pudiendo ampliarse este horario hasta las 20:30 horas en verano).

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos. Las menores estarán en compañía del padre el primer período que comprende desde las 16:30 horas del día 23 hasta las 16:30 horas del 31 de diciembre, los años pares. Los años impares, las menores estarán en compañía del padre el segundo período que comprende desde las 16:30 horas del día 31 de diciembre hasta las 16:30 horas del día 7 de enero. El día 6 de enero las menores serán recogidas del domicilio en el que se encuentren a las 13:30 horas por el progenitor a quien no corresponda la estancia con ellas durante este período, devolviéndolas a las 22:00 horas.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, correspondiendo al padre el primer período que va desde las 16:30 horas del Domingo de Ramos hasta las 16:30 horas del Miércoles Santo, los años impares. Los años pares, los menores estarán con su padre el segundo período que va desde las 16:30 horas del Miércoles Santo hasta las 16:30 horas del Domingo de Resurrección.

- Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro períodos: (1º) desde el día siguiente al último lectivo del curso escolar de las menores hasta el día 15 de julio, (2º) desde el 15 hasta el día 31 de julio, (3º) desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto, (4º) desde el 15 de agosto hasta el día inmediatamente anterior al primero lectivo del curso escolar de las menores. El padre estará con sus hijas durante el segundo y el cuarto período los años pares, y durante el primer y el tercer período los años impares. La hora de entrega y recogida en cada período se establece inicialmente a las 12:00 horas.

4. La fijación de UN RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN AMPLIO entre los progenitores y los menores: los padres podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier medio electrónico o audiovisual con sus hijos, siempre que lo consideren oportuno.

5. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR se atribuye a la madre, con la obligación por parte de ésta de comunicar al padre cualquier variación en la residencia o domicilio de los menores. Ésta no es una cuestión controvertida.

6. La fijación de UNA PENSIÓN ALIMENTICIA de 275 euros mensuales que el padre deberá abonar a cada uno de los menores dentro de los siete primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que la madre designe a tal efecto. La cantidad inidicada será revalorizable conforme a las modificaciones que experimente el IPC cada año.

7. LOS GASTOS EXRAORDINARIOS serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

8. Se acuerda el cese de l RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL de separación de bienes.' y auto de fecha 10/1/18 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se aclara la sentencia de fecha 13/12/17 en el sentido siguiente: En el fallo donde dice 'Comuníquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal indicándoles que contra la misma sólo cabe la interposición de recurso por el Ministerio Fiscal en interés de los hijos menores con arreglo a lo previsto en el articulo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe decir 'Notifiquese las presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente a su notificación, para su resolución por la Ilma Audiencia Provincial de Cádiz. ' Esta resolución forma parte de sentencia, de fecha 13/12/2017 contándose el plazo para recurrir la misma desde la notificación de este auto ( articulo 448.2 LEC). '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D ª Pilar recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte apelada y al Ministerio Público, presentaron escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló el 22 de julio de 2019 para deliberación votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos del recurso se funda en el vicio de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no contener pronunciamiento sobre la pretensión de la demandada relativa al abono de una pensión compensatoria mensual de 600 € limitada temporalmente a dos años de duración en su pago.

El motivo del recurso debe desestimarse conforme a la aplicación de jurisprudencia constante sobre el particular, de la que hace aplicación, entre otras, la Sentencia de esta Sección de fecha 30 de enero de 2018 recaída en el Rollo de apelación núm. 421/2017. Y ello porque a contrario sensu no nos hallamos ante el caso de ser negado su pago por el demandante en su escrito rector, que estaría expresamente admitido por nuestro más Alto Tribunal-por todas la STS de 10 de septiembre de 2012-, toda vez que en el escrito de demanda no se hizo mención alguna ni a favor ni en contra de la imposición de la pensión compensatoria, lo que obligaba a la contraparte a formular de manera expresa su pretensión mediante el cauce procesal de la reconvención.

Y ello al constituir la pensión compensatoria una medida definitiva que no puede acordarse de oficio por el Órgano Jurisdiccional sino que la oportunidad de su adopción y el señalamiento de su cuantía tiene que ser expresamente solicitado por el cónyuge litigante a quien convenga a su derecho, bien en forma de demanda, o bien interponiendo, de manera expresa, demanda reconvencional.

En efecto, el artículo 770. 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la articulación de demanda reconvencional, con los requisitos formales del artículo 406 del mismo texto legal, en el supuesto en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Y en orden a la interpretación de dicho precepto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo viene manteniendo que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no sólo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquél en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso ( STS 10-9-2012 , 3-6-2013 y 15-11-2013 , entre otras).

Y como avanzamos en el supuesto sometido a revisión, la parte actora, aunque hizo referencia, en su demanda, a la situación patrimonial de ambos cónyuges, en relación con su vigente situación patrimonial, ni en el relato fáctico allí contenido, y tampoco en su fundamentación jurídica, se hizo mención alguna a la divergencia pecuniaria que pudiera existir entre los litigantes, en cuanto causa determinante de la activación judicial del mecanismo de compensación al efecto contemplado en el artículo 97 CC, ni siquiera para postular la denegación de un hipotético derecho que pudiera reclamarse de contrario.

En consecuencia, no se suscita ab initio del procedimiento, en los términos que recoge el artículo 412 LEC, la cuestión que ahora es objeto de debate y que, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, exige, para excluir la necesidad de formular demanda reconvencional, que el promotor del procedimiento la haya introducido de modo indiscutible en el debate de forma clara y expresa. En su consecuencia, también el motivo subsidiario del recurso, invocado como motivo tercero debe decaer, al ratificarse en la segunda instancia la inadmisión de dicha pretensión.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso versa sobre el juicio de proporcionalidad en el establecimiento del quantum de la pensión alimenticia realizado por la Juez a quo, al limitarla a la cuantía de 550 € mensuales a favor de los dos hijos habidos durante el matrimonio -275 € por cada hijo- frente a los 800 € mensuales que se interesan por la apelante -400 € por cada hijo- . En tal sentido estima producido un error en la valoración de la prueba practicada en la instancia en orden a la determinación de los ingresos reales de uno y otro progenitor. Esgrime la incongruencia entre lo razonado en sentencia y lo definitivamente decidido, por cuanto si se fundamenta en la resolución que se miente sobre los ingresos reales del progenitor no custodio, cifrados por éste en la cantidad de 2000 € mensuales, y al tiempo se reconoce que se abona en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 400 € mensuales por cada uno de los otros tres hijos de precedente matrimonio, se incurre en un claro agravio comparativo al establecer menor cantidad con relación a la pensión de alimentos fijada en los presentes autos.

El motivo del recurso debe correr la misma suerte desestimatoria que los restantes, pues estimamos plenamente ajustada a derecho la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, que pondera de forma adecuada y proporcionada los ingresos de uno y otro progenitor, la inexistencia de especiales necesidades de los hijos del matrimonio, y la contemplación de otros tres hijos de precedente matrimonio para establecer que la pensión de alimentos procedente debe constituirla la suma de 275 euros mensuales por hijo.

El hecho de que en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas 256/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Cádiz se estableciera la suma de 400 euros mensuales para cada uno de los tres hijos del anterior matrimonio, ni prejuzga (pese a ser factor indicativo y relevante) la establecida en el presente procedimiento en que hay que analizar las concretas circunstancias económicas del presente núcleo familiar, ni quiere decir que dicha cantidad sea la establecida de forma definitiva pues la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2017, recaída en aquellos autos no ha adquirido firmeza al haber sido recurrida en apelación ante esta Sección (Rollo de Apelación 816/2018). Por ende, contemplando las simuladas situaciones patrimoniales y laborales de una y otra parte, y coincidiendo con la valoración que de la documental e interrogatorio de las partes efectúa la Juez a quo, consideramos que el juicio de proporcionalidad es plenamente conforme a la prueba practicada, debiendo confirmarse en su integridad la sentencia recurrida.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada a la apelante ( artículos 398.1º LEC), sin perjuicio de que al ser la apelante beneficiaria del derecho de asistencia jurídica gratuita proceda la aplicación de lo prevenido en el artículo 36 LAJG.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Pilar , CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas procesales a la apelante en los términos del FJ º 4º de esta sentencia .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.