Sentencia CIVIL Nº 602/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 304/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2014/0005229
Recurso de Apelación 304/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 711/2014
Apelante/Demandante: DON Celestino
Procuradora: Doña María Sánchez Rosillo
Apelado/Demandado: DON Susana
Procuradora: Doña María Teresa Martínez Serrano
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 602/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Pilar Gonzálvez Vicente __ /
En Madrid, a 28 de junio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 711/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Celestino , representado por la Procuradora Dª. María Sánchez Rosillo.
De otra como apelada, Dª. Susana , representada por la Procuradora Dª. María Teresa Martínez
Serrano.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el actor D. Celestino frente a la demandada Dña. Susana , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones hechas en su contra, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones incluyéndose el original en el Libro de Sentencias como dispone el artículo 213 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es firme y que contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2858-0000-35-0711-14 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2858-0000-35-0711-14 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Celestino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Susana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Celestino , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 25 de junio de 2.012, en cuya virtud fue sancionado el convenio regulador suscrito el anterior 27 de febrero, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 25 de octubre de 2.017, interesando de la Sala con carácter principal, se decrete la nulidad de la disentida, y, subsidiariamente, se establezca compartida la custodia del menor de edad Felipe , hijo común de los litigantes, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico del escrito de dicho recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial.

Se oponen al recurso tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte, solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La pretensión anulatoria no puede obtener favorable acogida, pues a la vista de las concretas actuaciones practicadas y circunstancias concurrentes, no se advierten los presupuestos que para una declaración de semejante naturaleza se establecen en los artículos 225 y siguientes de la L.E.Civil, así como 238 y siguientes de la L.O.P.J., al no constar producida material indefensión.

No se ha prescindido en la tramitación del presente proceso de norma alguna esencial de procedimiento, ni se ha cometido infracción de precepto material, formal o constitucional, ni una supuesta falta de motivación, como tampoco una posible omisión de pronunciamientos, conlleva las drásticas consecuencias que se postulan, puesto que, además de especificar el Juez de primer grado las razones por las que desestima la demanda, por más que no descienda a los detalles particulares del discurso de la parte, la supuesta deficiencia quedaría subsanada en la presente en todo caso, al ubicarse en la sentencia, de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil.

A mayor abundamiento de cuanto se ha razonado, es lo cierto que las peticiones consecuentes a la custodia, decayeron por derivación al desestimarse la pretensión a la que se anudaron, y las subsidiariamente deducidas ni siquiera se suplican en la alzada.

Carece por ende de toda razón y sentido una anulación de la sentencia para el dictado de otra en la que se dé respuesta a una serie de cuestiones que no constituyen objeto de recurso, máxime en un proceso iniciado nada menos que en el año 2.014.

Por lo demás, es reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en indicar que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12- 5-87), pues la nulidad de actuaciones constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86, 12-2 y 8-7-1987, entre otras muchas).

Al actor no se le ha ocasionado limitación alguna de sus derechos, facultades y garantías por el actuar del órgano judicial, en cuanto ha podido ejercer con absoluta libertad su derecho a la defensa, ha dispuesto de la totalidad de facultades, mecanismos, recursos y medios que las disposiciones legales ponen a su alcance, y de hecho los ha ejercitado, alegando cuanto ha tenido por conveniente e interponiendo el presente recurso de apelación.

Ha de recordarse que la indefensión que la Constitución proscribe en su artículo 24.1 no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte del órgano judicial, pues el quebrantamiento de la legalidad no provoca sin más y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón a su posición propia en el proceso ni, en consecuencia, la indefensión, no pudiendo sostener una alegación constitucional de esta naturaleza, quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se hubiera podido incurrir ( SSTC 11-3, 13-5 y 17-6-1.987, entre otras muchas).

Carece por todas las razones expuestas la petición anulatoria de apoyatura legal, jurisprudencial o fáctica, lo que aboca al fracaso el motivo principal de recurso.



TERCERO.- Como quiera que el motivo subsidiario de recurso versa sobre guarda y custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



CUARTO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

QUINTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Felipe , según viene establecido en la sentencia apelada y mantenida a la madre, a cuyo cuidado quedó desde la separación de hecho, con anuencia de Dº. Celestino , que así lo pacto a principios del año 2.012.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada en la primera instancia, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela que la materna continua siendo opción más adecuada para Felipe , pues Dª. Susana ha sido en el tiempo, y sigue siendo, cuidadora principal del menor, contando con total conocimiento de las necesidades del niño, mostrando en la vida de este plena implicación no solo presente, sino también pasada, a diferencia del padre, que no ha sido sino a mediados de 2.014 cuando ha intensificado su interés.

Se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial psicosocial, habiendo emitido a 28 de febrero de 2.017, dictamen las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 224 a 232 de autos, al que nos remitimos en lo sustancial, dándolo por reproducido en aras a la brevedad.

Hacen referencia las profesionales informantes a la existencia de aspectos en los que existen dificultades, apreciándose animadversión encubierta del padre, que ciertamente parece anteponer sus intereses y necesidades, tanto propias como de su nueva familia, a las del hijo común, al que de algún modo instrumentaliza, transmitiendo deseos propios como demandas del menor, deduciendo peticiones a enmarcar en estrategias de control sobre la progenitora.

Igualmente reflejan afectación perjudicial para Felipe por la intensa conflictiva interprogenitores, que resulta de informe emitido por el Servicio de Psiquiatría del HOSPITAL000 de DIRECCION000 .

Consta también encontrarse inmerso en el conflicto, por conocimiento de algunos aspectos de la problemática que le generan malestar.

Es otro aspecto destacable la estabilidad existente en el entorno materno, pues Dª. Susana en todo momento ha adaptado su situación vital a las circunstancias por las que ha ido atravesando el menor, habiendo facilitado la relación paternofilial, a diferencia de Dº. Celestino , cuyo proyecto de custodia implica una modificación drástica en la vida de Felipe , dándose incluso la circunstancia de que ha recurrido a vías de actuación poco adecuadas a la tranquilidad del común descendiente.

No pueden tampoco obviarse las distancias domiciliarias, que no han venido impuestas por la madre, y que no son propicias a un constante peregrinar del niño cada dos días entre DIRECCION000 y DIRECCION001 .

En otro orden de consideraciones el progenitor interfiere negativamente en la relación materna.

Todas las razones expuestas conducen al rechazo de la propuesta de custodia compartida, cuando la conflictividad trasciende de manera perjudicial al menor, y cuando la guarda materna exclusiva en el supuesto concreto que se enjuicia ofrece plenas garantías de estabilidad, de atención y supervisión directa del niño, así como de la dedicación que requiere.

Ninguna razón seria, fundada y de peso concurre para variar la opción de custodia mantenida por el Juez de primer grado, debiéndose en la alzada confirmar el pronunciamiento combatido, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación afectiva progenitor-descendiente, bien al contrario, queda garantizado el apego al no custodio a través del régimen de visitas, lo que nos permite afirmar que en realidad, en el devenir diario de su vida, cuenta Felipe con la presencia equilibrada de ambos progenitores en equitativos repartos de tiempo, sin que con esta decisión se le separe de su hermana de simple vínculo, puesto que con esta seguirá manteniendo relación cuando con el padre le corresponda la permanencia, como ha venido aconteciendo hasta la fecha.

En las circunstancias vistas, a nada nos determina que el padre disponga de infraestructura adecuada, o de un puesto de trabajo que le permita el ejercicio de la custodia, o que conviva en pareja con la que haya tenido una hija, manteniendo con ambas Felipe adecuada relación, como tampoco que le sea factible ejercer de manera responsable la custodia, pues no se trata en la presente de descalificar a Dº. Celestino como padre, cuya capacidad reconocemos, sino de determinar si es o no más adecuada al niño la opción que se propone en el escrito de recurso, revelándose en este caso que la materna es la que mejor protege el superior interés del menor, al que aquí se ha de dar prevalencia, reiterando que antepone el apelante sus propios intereses a los del niño, pues de hecho procura que sea la madre quien le recoja al término de la permanencia, lo que solo se traduce en beneficio del padre, que no de Felipe , sin que aquí proceda aclaración alguna de tal extremo, pues para dichos fines no viene previsto un proceso de modificación de medidas como el que nos ocupa, en el que lo único que se ha de examinar es si se han alterado significativamente las circunstancias valoradas al tiempo de la suscripción del convenio regulador de los efectos de divorcio, de manera que hayan de adaptarse los pactos al superior interés del niño, lo que no se ha producido.

La desestimación de la pretensión de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren enlazado por el recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Celestino frente a la sentencia de fecha 25 de octubre de 2.017, recaída en autos de modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª.

Susana bajo el número 711/2.014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0304-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe