Sentencia CIVIL Nº 602/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 594/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000594/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.602/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Magistrados/as: Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO Dª. ANA DELIA
MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintiseis de octubre de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Divorcio contencioso [DIC] nº 000741/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE
VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Anton representado por el Procuradora D. IGNACIO
MERINO CHELOS y defendido por la Letrada Dª. MARIA TERESA COLLADO GOMEZ y de otra como demandada,
Dª. Mónica , representado por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES MONTORO CERVERO y defendido por el
Letrado D. MIGUEL NAVARRO ERES. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 11-3-20, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por D. Anton , contra Dª Mónica , debo acordar y acuerdo el divorcio del matrimonio contraído por ambos en fecha 18 de junio del año 2000, sin imposición de costas, declarando la disolución del régimen económico matrimonial y fijando como medidas reguladoras de los efectos del divorcio las siguientes:1) Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida del hijo matrimonial, así como la patria potestad compartida. Cada progenitor podrá tenerlo consigo de lunes a lunes durante semanas alternas, siendo entregado en el centro escolar al comienzo de las clases y siendo recogido por el otro progenitor al término de la jornada escolar, siendo por mitad las vacaciones escolares que se dividirán en dos períodos. Las vacaciones estivales se reducen a julio y agosto que se dividirán por quincenas. Corresponderá el primer período vacacional al padre en los años pares y a la madre en los impares. Los lunes no lectivos el menor será entregado en el domicilio del progenitor a quien correspondería recogerlo al término de la jornada escolar y a esa hora a falta de acuerdo. 2) Como pensión alimenticia en favor del hijo común, el padre entregará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes y por meses anticipados, mediante ingreso en la cuenta corriente por ella designada en la entidad OPENBANK: NUM000 , la cantidad de 150 € mensuales que se actualizarán anualmente de acuerdo con las variaciones que de noviembre a noviembre experimente el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. 3) Los gastos ordinarios del menor, distintos del alimento, ocio y vestido que le proporcionará cada progenitor cuando esté en su compañía, serán sufragados por ambos progenitores al 50% y en el mismo porcentaje pagarán los gastos extraordinarios que el menor genere, salvo las clases de guitarra y la Asociación Asperger que pagará en exclusiva el padre. 4) Se atribuye al esposo, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 de la ciudad de Valencia. 5) Como compensación económica por la cesión al esposo del entero uso y disfrute del domicilio conyugal, éste abonará a la esposa una cantidad mensual equivalente a la mitad de la cuota hipotecaria del préstamo que grava dicha vivienda, mientras persista esta situación de uso y disfrute exclusivo de la vivienda común'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 26-10-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones de las dos partes interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Valencia el día 11 de marzo de 2.020, que acordó el divorcio de los litigantes, decidió la custodia compartida del hijo llamado Eladio , nacido el día NUM002 de 2.007, con la obligación a cargo del actor de pagar la suma de 150 euros al mes a la demandada para el hijo, con la obligación a cargo de ambos de atender el alimento, el ocio y el vestido en los periodos en los que esté con cada uno de ellos, y los demás gastos ordinarios y extraordinarios al 50%, salvo los gastos de las clases de guitarra y de la asociación Asperger que pagará el demandante, asignó al actor el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de los gananciales, e impuso al demandante la obligación de pagar mensualmente a la demandada la mitad de la cuota hipotecaria del préstamo que grava la vivienda, mientras tenga el uso el actor de la vivienda común.

El actor está disconforme con que la pensión de alimentos para el hijo tenga carácter indefinido, y que se le imponga la obligación de pagar la totalidad de los gastos de las clases de guitarra y de la asociación de Asperger, mientras que la demandada interesa que se le asigne la guarda del hijo, con un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, que se cuantifique la pensión de alimentos en 300 euros al mes, y que se establezca una pensión compensatoria a su favor de 150 euros mensuales.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil, se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016, remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En el caso que se somete a la decisión del tribunal, consta que el perito psicólogo designado por el Juzgado (folios 234 y siguientes), recomienda el establecimiento de la custodia compartida para el hijo, al entender que el sistema más acorde al desarrollo y el equilibrio psicosocial del menor, habida cuenta de que amos progenitores muestran una personalidad equilibrada y características de personalidad socialmente deseables, ambos pueden ofrece a su hijo un ambiente familiar cálido, agradable, seguro y lleno de oportunidades, y son capaces de establecer vínculos afectivos o de apego, de resolver problemas y de tener empatía y equilibrio emocional, lo que resulta especialmente importante en este caso, pues consta que el menor padece el síndrome de Asperger. El informe fue ratificado en el acto de la vista. El menor, en las dos exploraciones llevadas a cabo, a mostrado su deseo de estar en custodia compartida (folios 32 de la pieza de medidas provisionales, y 265 de los autos principales). No existen elementos de prueba que con la mínima solvencia exigible contradigan el sentido de los elementos de convicción expresados, ni siquiera el informe psicológico presentado por la demandada, (folios 113 y siguientes y 204 y siguientes), porque para su elaboración no se oyó al demandante, lo que implica que no se basa en una valoración de todo el grupo familiar concernido.

Estos elementos de juicio llevan al tribunal a mantener el pronunciamiento del Juzgado sobre esta cuestión.



TERCERO.- Para determinar la suma con la que el actor debe contribuir al mantenimiento del menor, de acuerdo con el artículo 93 en relación con los artículos 142 y siguientes del Código Civil, se tiene en cuenta que el demandante es fontanero autónomo (folio 269), no constan sus ganancias, que la demandada cifra en 2.500 euros al mes, lo que el actor niega. El actor es titular de dos vehículos, matriculados en 1.991 y en 2.007 (folios 273 y 274). La demandada alega que percibía 150 euros al mes por su trabajo de limpiadora en una entidad bancaria, trabajo que aduce ha perdido.

A la vista de estos elementos de juicio, la sala entiende que el pronunciamiento del Juzgado concerniente a las obligaciones económicas del actor para con su hijo debe ser mantenido, tanto el que impone la obligación de abonar 150 euros al mes, como la de atender la mitad de los gastos ordinarios cuando lo tenga en su compañía, como la de pagar el importe de las clases de guitarra y la cuota de la asociación de Asperger, porque responde a los criterios de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, teniendo en consideración el régimen de custodia compartida que regula la situación del hijo. Estas obligaciones son indefinidas, en el sentido de que no puede estar sujeta a un plazo de tiempo determinado, sin perjuicio de su posible modificación o extinción si cambian las circunstancias.



CUARTO.- En relación con la pretensión de la demandada de que se le reconozca el derecho a percibir una pensión compensatoria, al amparo de los artículos 97 y siguientes del Código Civil, se tiene en cuenta que esa pretensión fue planteada en el escrito de contestación a la demanda sin plantear la reconvención, que prevé el artículo 770-2ª-d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de septiembre de 2.012 'esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.' En el caso que se somete a la decisión del tribunal, la procedencia de no de fijar la pensión compensatoria fue introducida por el actor en su demanda (folios 8 y 12), lo que hace que esa cuestión sea objeto del proceso, y reclame el correspondiente pronunciamiento de fondo. A tal efecto, las circunstancias económicas de las partes han sido sucintamente expresadas en el razonamiento jurídico anterior, lo que lleva a la sala a reconocer la existencia de un desequilibrio motivado por la ruptura de la convivencia, que justifica, atendiendo a la capacidad económica de las partes y a la duración de la convivencia conyugal que se ha prolongado desde el año 2.000, el señalamiento de una pensión compensatoria de 150 euros al mes.



QUINTO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 9 de Valencia el día 11 de marzo de 2.020, y estimar parcialmente el formalizado por la demandada.

2º) Revocar la sentencia para declarar que el actor debe pagar a la demandada una pensión compensatoria de 150 euros al mes, cantidad que se adecuará anualmente a las variaciones del Índice de Precios al Consumo.

3º) Confirmar la sentencia en todo lo demás.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.