Sentencia Civil Nº 603/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 503/2007 de 07 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 603/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción

Juicio de Divorcio Contencioso n º 759/2.006

Rollo Apelación Civil n º 503/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 7 de Diciembre de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del

Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figuran como parte

apelante y apelada, respectivamente, DOÑA Montserrat , representada por el Procurador Doña Rosa Jaén

Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Don Joaquín Jesús Bernal Melgar, y DON Javier ,

representado por el Procurador Don Carlos Domínguez Domínguez y defendida por el Letrado Don Germán de la Iglesia López,

no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción, en el Juicio de Divorcio Contencioso de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda a instancia de D. Javier representada por el procurador de los tribunales D. Pedro Angel Escribano de Garaizabal y defendido por el Letrado D. Germán de la Iglesia López contra Dª Montserrat, representado por el de los Tribunales Dª Maria Luisa Calderón Mora, y defendido por el Letrado D.Joaquín Bernal Melgar, y estimando en parte la demanda reconvencional formulada por Dª Montserrat contra D. Javier, debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por dichos esposos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye a Dª Montserrat el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Calle DIRECCION000, NUM000 (venta melchor), con muebles y enseres que se encuentran en su interior.

En cuanto a la pensión por desequilibrio, procede se otorgue a Dª Montserrat una pensión compensatoria de 180 euros mensuales. Dicha aportación será anualmente revisable en función del aumento o disminución del índice de precios al consumo publicado por los organismos oficiales.

No ha lugar ha establecer alimenticia para el hijo común Paulino.

Todo lo anterior, sin hacer especial pronunciamiento costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DOÑA Montserrat y DON Javier se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista oral el día 5 de Diciembre de 2.007, la que se celebró con la asistencia de las direcciones juridicas de ambas partes quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y antes de entrar a conocer del contenido del recurso de apelación, debe tenerse en cuenta que por lambas partes litigantes se opone frente al contrario la pretensión de inadmisibilidad del recurso, fundada en la infracción del artículo 457.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y, a este efecto, es bueno ya desde ahora traer a colación que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma; doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que declaran, que queda igualmente garantizado el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 , mediante una resolución que aunque inadmita el recurso, tenga su fundamentación en una aplicación e interpretación fundada de la norma a cuyo cumplimiento se condiciona el ejercicio mismo del derecho al recurso. Por lo tanto, el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el juzgador de instancia, no impide la presencia de alguna causa impeditiva de naturaleza procesal, que prevista en la ley, evite la admisión del recurso por no concurrir los requisitos esenciales establecidos, y así, cuando de requisitos formales se trata, deberá hacerse una interpretación restrictiva, tal como se recoge en las sentencias del Tribunal Constitucional 65/1983, 57/1984 y 69/1984 , debiendo llevarse a cabo una necesaria ponderación de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los presupuestos procesales y su trascendencia práctica, de tal manera que se permita la subsanación siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que tiende el requisito incumplido, sin que haya detrimento de otros derechos o bienes igualmente tutelables, así como debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado y siempre que tal defecto no tenga origen en una actividad negligente del perjudicado. El acceso de los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción si bien, con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial, los jueces y tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Española; todo ello sin perjuicio de que tampoco resulte admisible que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes y, en tal sentido, el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que en el escrito de preparación (del recurso de apelación) el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna".

En el plano de la legalidad ordinaria, no basta con anunciar el propósito de recurrir o con la expresión del gravamen genérico que la resolución produce, en su criterio, al recurrente sino que es preciso concretar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, sin que sea menester, en cambio exponer las razones que lo motivan ni las alegaciones en que se pretende fundar, contenido este que se difiere al escrito de interposición. Consecuencia de la omisión de esa designación es la inadmisibilidad del recurso, conforme al artículo 457-4 de la propia Ley , lo que guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como vienen ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados.

Así pues, la falta de cita de los pronunciamientos impugnados en el escrito de preparación del recurso de apelación, pues, constituye causa de inadmisión del recurso, salvo que el pronunciamiento de la resolución recurrida sea único, simple e indivisible. En el supuesto de autos la representación de DOÑA Montserrat, en el escrito de preparación del recurso que consta al folio 200 de las actuaciones manifiesta que "se impugnan todos sus pronunciamientos, incluido el de imposición de costas" y en el escrito de preparación del recuso que presenta la representación de DON Javier y que consta al folio 201 se manifiesta que se delimita la impugnacion "a los pronunciamientos relativos al apartado b) del fallo de la sentencia", por todo lo cual, encontrándose delimitados suficientemente los pronunciamientos impugnados procede la admisión de ambos recursos.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de DOÑA Montserrat hace referencia a la inexistencia de pronunciamiento alguno en materia de medidas provisionales. En el supuesto de autos consta que en el escrito de contestación a la demanda se solicitó por medio de otrosí la adopción de determinadas medidas provisionales en base al artículo 773.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dictando el Juez "a quo" providencia de fecha 25 de Enero de 2.007 en la que disponía que dichas medidas se sustanciasen en la vista principal del procedimiento. Ciertamente que la operatividad de lo dispuesto en dicha providencia es nula en cuanto que las medidas definitivas dictadas por el Juez "a quo" hubieran hecho inoperantes las adoptadas, en la misma fecha, como medidas provisionales, mas también es cierto que la decisión judicial fue consentida por la apelante al no haber recurrido la misma, por lo que procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso de DOÑA Montserrat hace referencia a la inexistencia de un pronunciamiento en el fallo de la sentencia apelada relativo a la asunción por cada uno de los cónyuges del pago de la mitad de los gastos correspondientes a las cargas del matrimonio. El artículo 91 del Código Civil establece: "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Así, pues, el precepto permite la adopción por el Juzgador de las más amplias medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, y ello sin sujetarse al principio de justicia rogada, haciendo posible que el Juez pueda establecer, en cuanto a esos elementos de la separación matrimonial de "ius cogens", soluciones para situaciones no previstas en los escritos rectores del procedimiento, pero existentes. En sede de las medidas provisionalísimas del artículo 104 del Código Civil y de las provisionales del artículo 103-3º del mismo cuerpo legal, cualquier prestación económica a cargo de uno u otro cónyuge puede englobarse bajo el concepto de cargas del matrimonio, ya sea su destino satisfacer las necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad. No es viable, sin embargo, el mantenimiento de tal generalización en la litis principal y si bien es cierto que el artículo 91 sigue hablando de cargas del matrimonio es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener el alcance generalizador que ostenta en fase de medidas provisionales, comprendiéndose por ello, con carácter residual, aquellos gastos del núcleo familiar que no se encuentran incluidos en el concepto de alimentos y pensión compensatoria, (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.987 ) abarcando gastos de muy distinta índole como obligaciones que contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontados, no obstante la ruptura de la unión matrimonial, como préstamos personales o hipotecarios, gastos comunidad vivienda, etcétera.

Desde un punto de vista técnico, la sentencia que pone fin al proceso matrimonial solo puede contener como pronunciamientos específicos en materia de asignación económica: el que determina la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos, otro, cuando la separación o el divorcio produce a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, fijando una pensión compensatoria, y otro, estableciendo las contribuciones genéricas para el levantamiento de las cargas del matrimonio. Por ello, en la sentencia de separación o divorcio, deberán individualizarse los conceptos económicos en las correspondientes pensiones de alimentos para los hijos, la compensatoria para uno de los cónyuges y la del levantamiento de las cargas, cuando algún bien de la sociedad conyugal se halle afecto a alguna carga de naturaleza real o prenda o al pago aplazado de su compra y se acuerde que uno o ambos cónyuges cumplan con el pago sucesivo y temporal hasta su vencimiento. Las cargas familiares pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, regulados en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (artículos 1.318, 1.362 y 1.438 del Código Civil ). Conforme a lo que ya es reiterada postura jurisprudencial de varias Audiencias Provinciales, si bien en el ámbito procesal de las medidas provisionales todas las prestaciones económicas a que ha de hacer frente cualquiera de los cónyuges, ya sea a favor del otro, de los hijos, o respecto de terceros, han de englobarse necesariamente bajo el concepto de cargas del matrimonio, conforme a lo que dispone el artículo 103.3º del Código Civil , tal generalización englobadora no se da en la sentencia que se dicte en el pleito principal en cuanto que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 91 y siguientes del Código Civil

Sentado cuanto antecede, como bien dice la direccion jurídica del otro apelante al contestar el recurso, el Juez "a quo" plantea y resuelve dicha cuestión en el fundamento de derecho noveno de la sentencia apelada, haciendo una relación de los diversos créditos bancarios de los litigantes manifestando que habrán de ser satisfechos por ambos, y no obstante resulta evidente que nada de ello se hace constar en el fallo de la sentencia apelada, con lo cual entendemos que se trata de una simple omisión o error material que pudo corregirse acudiendo a la vía de la aclaracion de sentencia, mas no habiéndose hecho así procede la estimacion del motivo y la inclusión en el fallo de la sentencia apelada de dicho pronunciamiento.

CUARTO.- Finalmente, basan los apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en la vista oral del mismo y a tenor de los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a las circunstancias fácticas consideradas para la denegación de la pensión alimenticia o el establecimiento y cuantía de una pensión compensatoria, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia que se solicita para un hijo de 24 años que convive con la madre en el domicilio familiar, al contrario que con los hijos menores de edad a quien se supone la carencia de ingresos propios, habrá de ser la solicitante quien justifique los presupuestos básicos del fundamento de la pretensión, es decir, la carencia de ingresos propios, sobre todo cuando la parte contraria manifiesta que el hijo ha desarrollado vida laboral activa, mas no existiendo prueba alguna de carácter documental o bien por la propia declaración testifical del beneficiario hemos de dar por reproducidas las consideraciones realizadas por el Juez "a quo" a esta respecto en cuanto que no se acredita la justificación de dicha pensión.

Finalmente, la pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el artículo 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101 , no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1.981 de 7 julio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. Por ello, la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surge como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado artículo 97 del Código Civil .

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como un derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse, dentro de sus respectivas posibilidades, y atendidas todas las circunstancias concurrentes, un medio autónomo de subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por sí mismo el derecho a una percepción salarial indefinida. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa ha trabajado durante el matrimonio y en la actualidad es beneficiaria de una pensión cuya cuantía se acreditó mediante la documental presentada en esta segunda instancia, no siendo la finalidad de la misma el tratar de compensar las distintas percepciones salariales de ambos esposos en aras a su cualificación profesional, por lo que procede la estimacion del recurso interpuesto por la representación de DON Javier y la supresión de la pensión compensatoria.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Montserrat y estimado el recurso de apelacion de DON Javier y revocada la sentencia apelada en el sentido de declarar que ambos cónyuges abonarán por mitad las cuotas de los prestamos o deudas contraídos hasta su abono total así como acordar no haber lugar al establecimiento de pensión compensatoria, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Montserrat y estimando, como estimamos, el recurso de apelacion de DON Javier contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de La Línea de la Concepción en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de declarar que ambos cónyuges abonarán por mitad las cuotas de los prestamos o deudas contraídos hasta su abono total así como acordar no haber lugar al establecimiento de pensión compensatoria permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.